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思考一部新民法典

  这些历史因素,现在已经不像过去那么重要了。现在商法(公司、契约式合伙企业等)已经被包括在许多民法典中。劳动法在民法典之外被规范是因为它相对于其他的民法规范,变化得更快。不将那些处于传统的共同法之外的领域的规范都包括在一部民法典之中,还有一个理由,也即避免弄出一部过于冗长的法典。
  但是,无论怎么说,这不是一个逻辑的问题,而是一个次要的组织性质的问题。
  四、制定民法典的人还会遇到分类、材料布局,将内容划分为编、章、节之类的问题。
  这些都不是逻辑问题。在法律上,为逻辑所不允许的是不为每一个问题提供唯一的答案;而结构安排的问题,将术语有秩序地组织起来,将一些制度进行有序的划分,这些都允许多种解决方案。人们通常是基于各标准所可能提供的有利或不利因素作出选择。
  我们可以来考察几个与体系安排相关的问题。
  这一考察就从所谓的人格权开始。
  从逻辑的角度看,没有必要把它们与关于法律主体的法律(法律上的资格、死亡,推定死亡等)混为一谈。直到20世纪,各民法典都不规范人格权。这样的说法也可以特别地针对德国民法典,虽然该法典第823条间接提到关于生命、身体、健康以及自由的权利(绝对权)。大概在半个世纪之后,意大利民法典规定了涉及姓名和肖像权利的几个条文。其他的人格权并没有被否认,我们可以在刑法典中发现它们的存在(其中规定了对于身体完整,对于名誉的侵害等等)。但是,关于姓名和肖像的这寥寥几条,由于规模太小,不值得专门设立关于人格权的一章或一编来专门规定,因此就被混到规定自然人的章节中去了。
  在21世纪也许可以制定一套关于人格权的广泛的而且完整的规范体系了,这当然值得在法典中专门为它们安排一个特别的部分。在这一部分也许还可以涉及关于作者和发明者的精神权利。
  在共同法中,为了将民法安排有序,对物权(ius in rem)与对人权(ius in personam)这两个范畴具有极端的重要性。对人权是与债务人的债相对应的。法国民法典、德国民法典以及所有其他民法典,都尊重这两个范畴。关于无形财产权利的范畴也是根据物权范畴的模式而被“构造”出来的。
  在这样的背景下,民事责任被安排在债的框架中。民事违法行为,或者说是不法行为,是损害赔偿之债的发生根据;而损害赔偿之债自己又出现在规定允诺与合同的章节中,因为需要考虑到不履行合同或允诺的可能性,这种不履行也会导致一种损害赔偿之债。这样,损害赔偿之债中就包含了一些不尽相同的规则:可赔偿的损害的性质不同(比如根据法国民法典,或者根据意大利民法典,不能预见的损害,只有当它是由于一个违法的行为所导致的时候才是可以赔偿的,相反,如果是由于不履行所导致的结果,则不能赔偿),时效的期限也不同(由于不履行而产生的债的时效是从原来的债产生的时刻开始计算,而不是从不履行开始起算)等等。但是,在本质上它们具有相同的性质。
  但是,这个框架现在受到了批判。


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