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思考一部新民法典

  1、首先,他可以什么都不做。中国的法律解释者自己也可以像现在的德国的法律解释者所做的一样,采取扩张或限缩解释,创造新的解释、新的区分等诸如此类。但是,这样做要迫使解释者来大量地及时地全面地收集欧洲的资料。
  2、立法者可以考察外国的法律解释者的著作(理论著作、判例汇编),分析这些逐渐补充到法典中去的繁复的规则,研究它们,筛选它们,挑出那些得到好评的内容,补充到新法典中去。但是,这样的新法典,就不会只有2000条,而会有10000条。
  3、立法者可以考察那些被解释者所研究的,用来修改法典的规则,借助于审慎的思考(这将需要不少的时间),找到一种模式,以普遍的、概括的方式来展示直到2004年的最新的法学思想的成果。如果立法者能成功地实现这一艰巨的任务,那么肯定在后来会找到外来的仿效者。
  在一些情形中,的确可以预计能够通过第三种方式来对旧的规则进行重述。
  例如德国民法典第116、117、118、119、120、123、133、138条(还要加上由欧盟所引入的补充)可以由很少的几条规则所取代,而采取下面的解决措施:
  (1)由于缺乏斟酌,缺乏信息或者自由而使意志的外在表现具有瑕疵的,如果相对方为恶信,可以从发现瑕疵之日起6个月内撤销。
  (2)导致瑕疵发生、或者知道瑕疵的存在或者对瑕疵加以利用的人视为恶信。
  (3)在合同的缔结中,当事人应该根据诚信进行活动。
  三、不久前,法学家的论述一度进入到所谓的私法破碎化的问题。
  这种所谓的破碎化,它的表现之一就是越来越多的制度在民法典之外被规范。
  在许多国家,商法、劳动法以及关于无形财产的法(著作权,专利等)是在民法典之外被规范的。
  在这一领域我们所发现的差别(即使在欧洲大陆罗马法系的内部也是如此)具有历史的原因。在这一领域,直到早期的规模庞大的法典编纂时期之前,存在过两套有效的法律渊源体系:罗马法渊源(优士丁尼民法大全)与教会法渊源。这两组渊源在一起构成了所谓的“共同法”。虽然也局部地发展出了另外的规则体系,但是,大学的法学教育——它是培养法学家的基础——赋予了共同法以绝对的中心地位。这样的共同法也被称为“民法”。当人们进行法典编纂的时候,在最重要的法典中也就只安排了民法的东西。其他的部分则通过另外的法典进行规范(比如商法典)或者通过特别法进行规范(著作权,工业产权,劳动法等)。


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