思考一部新民法典-法搜-中国法律信息搜索网

　　那么怎么避免这一法典的过时呢？
　　这就是关键之所在：前面我们刚刚问到，怎么可能德国民法典过时了，但是德国法却是先进的，现在我们又问，怎么才能够使法典恢复青春。这两个问题是密切联系的。为了回答它们，需要先回答第三个问题：“法典过时了”这个说法意味着什么？
　　罗马法系国家的论著中有大量的关于法典编纂的著作，但是这些著作中没有一部向我们解释“法典的过时”是怎么回事。
　　我自己在写这个评论的时候，发现我在今天以前也从来没有向自己提出过这一问题。在经过仔细思考后，我觉得可以给出一个回答。
　　当一个法律规范面对新的需求表现出它的错误的性质的时候，立法者会废除它。
　　但是，当法律规范虽然没有被废除，但是它在与实际适用的法之间的关系上显得局促而不妥帖，那么可以说它就是过时了。当法学家为了满足法的需要，被迫以扩张或限缩的方式来解释有关的法律，或者法学家被迫以那些立法者根本没有想到过的解释与区分之类的东西来包装法律的时候，那么可以说有关的法律规范就是过时了。
　　但是，如果只是这样的情况，为了解某一法典所属国家的法的情况，仅阅读法典并不够，还需要阅读学说著作、法官的判决，并且在后者之中可以找到一些附加的，对于法律上的标准的决定、例外、区分、视为相同等等诸如此类在法律文本中找不到的东西，即使出现这样的情况，我们还是不能说这样的法典过时了。
　　我试图举出一个例子（要有时间的话，研究德国民法典的所有规则，我们会在许多其他领域找到相类似的例子）。
　　德国民法典非常关注民事主体规范自己利益的行为。在这些行为中包括了遗嘱、合同、婚姻、代理等等。
　　德国民法典对于有关法律行为的学说（当然是德国式的学说）知道得很清楚，这表现在德国民法典第1编第3章。
　　这些法律行为有什么样的构成？
　　德国民法典对这一问题给出了一个唯一的而且相当清楚的答案：法律行为表现为意思表示（这表现在德国民法典第3章第2节，而且也可以从第116、117、118、120条等条文中看出来）。
　　不用否认，德国民法典第151条规定了没有意思表示，而直接通过行为对合同进行承诺的情形，但是对于这种承诺行为的构成，法典什么都没有说。
　　做了这样的说明之后，我们来看，在德国民法典编纂之后发生了什么。法律的解释者开始发现，其实合同当事人一方没有意思表示而缔结合同，这样的情况经常发生。张三登上电车，因此就缔结了一个运送合同；在自动销售机上取了一个物品，因此就缔结了一个买卖合同。关于这些行为，人们通常说它们也表明了一个规范主体的利益的意图（虽然没有声明）。对于这些缔结合同的事实，当法官出于需要的时候，可以从中推导出当事人的行为意图，这属于“意思的外在表现”，对它们也可以扩展适用那些针对“意思表示”而制定的规则。人们把“意思的外在表现”与“意思表示”相等同，或者说是它是一种“有意图的行为”，也即虽然没有得到声明，但是行为中包含着一定的意图。我们已经说了，对于意思的外在表现，适用那些针对意思表示而制定的规则。但是，这种做法总是正确的吗？
　　解释者也发现了另外的一些情况，在这些情形中，当事人用以调整他们自己利益的客观行为与任何一种法律行为都不相同。占有通过管领而取得，通过交付而转移，通过抛弃而消灭。这些行为中没有任何一个是（立法者所界定的意思表示意义上的）法律行为；没有任何一个意思的表示可以使主体取得占有、转移占有或者结束占有。于是人们创造了“法律事实行为”这一范畴以及一个更为宽泛的“法律上的行为”的范畴，在后者之中既包括了“意思表示的法律行为”也包括了“法律事实行为”。关于意思表示行为，可以正常地适用那些针对法律行为而制定的规则，但是相反，关于事实行为，则掩盖了一些问题：与它们有关的法律上的主体资格，意思的瑕疵，诸如此类问题的规则是什么呢？