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第三个千年之中的民法典编纂:对法律史与立法政策的反思

  但是这并不表明在法与社会之间不存在联系,也即法律规范模式的传播相对于社会和经济价值而言是一个中性的因素(这意味着选择仿效的模式主要是取决于被输出的法律模式的优势和可接近性),相反,它意味着这样的联系没有一个客观的特征,通过对法律规范技术与经济和社会价值之间的复杂联系的具体历史现象的考察,也难以预测这样的联系的全部内容。
  我们只限于来考察德国民法典的传播。对于这一法典模式,现在中国的法学界给予了高度的关注。我们还是以法律技术与法律价值之间的分离的现象为例,考察与现行意大利民法典的编纂和正在进行的关于欧洲民法典的编纂的辩论有关的情况。
  众所周知意大利民法典产生的时候,无论是意大利国内,还是国际上,对经济体制都要求创造出一个法律框架,在其中能够促进有序的、遵纪守法的资本主义体制,但是又不排除该体制所具有的资本主义的基本特征。就是这样,作为意大利民法典的来源的潘德克吞法学——这由当时受到德国民法理论强烈影响的法学作品的论述所证明——成为一种技术工具,通过它来实现了并且促进了“新旧秩序之间的持久的和谐”。同样的这一来源,在法西斯独裁政体垮台之后,又可以被用来声称,20年代的立法者的作品不具有法西斯的特征,而且因此可以成为重新获得的民主体制下的私法的精神。
  现在,德国民法典似乎为一个由学者组成的著名的国际委员会所进行的欧洲民法典编纂的规划提供了许多的启发。但是德国民法典在当时之所以受到肯定,是因为这一法典中的一些部分能够符合强调大生产的经济体制的需要。这一法典中的日耳曼成分在后来德国的司法实践中得到肯定,并且以牺牲潘德克吞法学的理论为代价。这一切为欧共体层次上的规范提供了可供选择的方案。欧共体的规范,从法律的经济分析的角度来看,完全可以配得上新潘德克吞这样的名号,它们主要是实现了个人的意思自治原则。
  德国民法典就是以这样的方式在传播并且被仿效,但是这不能改变它在被颁布的时代被赋予的内涵。对此难以有其他的解释:它作为一个参考的对象,为那些试图促进完全不同的立法政策的法的专家们提供了一个叙述的路径,而这些不同的立法政策的选择都完全可以历史上曾经出现过同一法典模式为基础。
  二、20世纪的法典重编运动中的新因素
  为了讨论这一问题,我们可以从发生在20世纪70与80年代的著名的辩论开始,因为这一辩论似乎表现为法典编纂的危机。它表现为所谓的特别法的增加。
  在德国,人们认为,作为19世纪的法典编纂的前提条件的经济和社会体制是法典编纂获得成功的不可缺少的条件:与资本主义第一阶段的需要相联系的法律规范技术,支持它们的中央集权的民族国家等等。这样的条件不会再次出现了,随着经济体制向社会团结协作方向的发展,或者说是国家的社会福利色彩的增加,政治体制向民主方向的发展,这些都与传统的立法形态不相吻合。


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