第三个千年之中的民法典编纂：对法律史与立法政策的反思

薛军

【全文】
　　译者按：本译文原载于《中外法学》2004年第6期，第678－685页。为感谢杂志编辑的工作，及尊重其专有版权，若引用本译文，请直接引用该杂志。本文的作者索马教授是意大利比较法学界崛起的新秀，以研究欧洲私法立法政策，特别是意大利法西斯和德国纳粹时代的私法史而著名。本文系索马教授应译者的邀请，面向中国读者撰写的专稿。
　　（本文为索马撰，薛军译）
　　一、对于潘德克吞体系的评价及其现实性问题
　　人们通常注意到，法律变革的过程往往以一些法律模式的传播为基础，因此那些具有原创性的法律解决方案并不多，而对它们进行的模仿则多出许多。如果观察民法典编纂，这样的特征更加明显。几乎所有的民法典编纂在实质上都可以被归结为为数不多的模式，在它们之中，最明显的是1804年法国民法典与1896年德国民法典。
　　就历史内涵而言，与这两部法典相联系的立法政策的发展阶段也具有相类似的特征，虽然就历史发展的过程来说，显然不能把它们归结为属于同一个时期。
　　事实上，至少从我这里所采用的观察角度来看，法国民法典是法国大革命的产物，它实现了一个强硬的君主的规划，这一规划的最深层次的意图是实现由不同的社会等级所组成的政治社会向由不同的阶层所组成的经济社会的转变。资产阶级非常乐意这样的变迁，旨在建构一个私法体制，并在这一体制的基础上，将所有权完全赋予给个人，与此相对的是，将政治权利完全赋予给主权者。这是一个以社会成员的形式上的平等——或者是自由地取得财产的所有权——为核心的体制，它拒绝回到以前的具有封建特征的以“身份”（Status）为核心的社会等级的体制。
　　在德国民法典产生的时代，某些法国民法典所赖以产生的前提条件已经不复存在。在19世纪，对立法者能够创制出包罗万象的法律规范模式这样的启蒙主义的确信逐渐衰落。更重要的是，生产体系的特征变化了，不再以土地财富的增加为中心。工业社会的大生产形式最终的形成，导致把关注的重点转移到财富的流转——它还受到另外的一个方面，也即经济的缓慢但不可逆转的金融化的过程的影响——以及提供相应的合适方法来提高商业贸易中的确定性的问题上。这些方法与那些意思自治的拥护者所设想的不是一回事，它们由潘德克吞学者提出，但是遭到作为历史法学派的另一组成部分的日耳曼法学者的反对。
　　从一方面来看，1896年德国民法典反映了它编纂的时代的社会需要，规定了必要的具有社会性特征的规范，以不利于意思表示者的意图为代价，保障社会成员的信赖。例如，我们援用著名的德国民法典第242条的内容。这一条规定对债进行权衡应该“按照诚信的要求，并且参照交易习惯”。在其他方面来看——许多学者认为这更具有决定性的特征，德国民法典是“一个规定在立法文件中的学说汇纂的综述”，因此它是19世纪的最后的成果，而不是20世纪的序曲。因此正如我在上文中已经说过的，完全可以认为德国民法典是一个与产生法国民法典的立法政策的阶段相去不远的时期的产物。