3. 我国民事立法、司法实践和法学研究中对习惯法补充、变更和消灭成文法的作用尚没有充分认识。在充分调查研究那些重要的民事商事习惯之前就急忙制定民法典，受习惯法的侵蚀和抵制，民法典即使制定出来也难以得到充分贯彻。
习惯法是民法最重要的法源。习惯是不成文的、灵活的和变化的，而民法典总是成文的、僵化的和滞后的。习惯法具备创制、补充、变更和消灭成文法的功能。习惯法创制成文法表现在国家制定的民事规范大体均是对固有习惯的总结。习惯法对成文法的补充在我国长期被忽视。但是在实际生活中，习惯法与成文法一起补充调整民事关系。[53] 而且，习惯还可能让成文法不能得到实施。最明显的例子是，我国在1985年就颁布了《
继承法》，其中明确规定女儿与儿子具有同等的继承权。但是，在实际生活中，特别是在占全国人口85％的农村，女儿很少主张继承权。民法是私法，当事人有权放弃其权利。[54]
在当今社会经济条件下，习惯法对民法典的最重要的影响表现在国际惯例对民法典的侵蚀。随着全球经济一体化的进程，高价值和大规模的交易活动[特别是跨国交易]基本上通过格式化合同和按照国际规则与惯例来完成。为此，不仅主权国之间订立了许多根据国际习惯制定的相关国际条约[如联合国买卖合同公约]，许多国际民间组织也制定了大量的国际交易规则[如国际商会的国际贸易术语解释规则、国际跟单信用证规则、国际私法统一协会的国际商事合同规则等]，国际工程建设和承包中适用的大都是国际咨询工程师协会订立的FIDIC条款。私法领域实行的是意思自治原则，当事人有权自由选择准据法。因此，对于此类活动，各国民法典几乎无法进行调整，失去了效力。这样一来，民法典被国际习惯严重侵蚀和分解。
不认真考查这些习惯法就制定一个条文详尽的民法典，注定不会成功的。
4. 越来越多的民事特别法奉行与民法典所规定的不一致的原则，并且从传统民法中独立出去。
伊尔第在26年前提出民法典分解化理论时就发现了这一问题。历史证明事实如此。26年来，越来越多的民事特别法超越于民法典之外。抛开知识产权、
劳动法和大量的商事特别法不谈，近十年来在欧洲发展最活跃的消费者保护法也似乎应当不被规定在民法典中为妥。最主要的原因是，在许多情形下，
消费者权益保护法不适用民法最基本的合同自由原则。消费者往往是在信息不对等（或者采用格式合同）的情况下进行交易的，为了保护消费者权利，立法者允许不遵循合同自由原则，只要是以消费者的身份进行了交易，就享有法律强制规定的权利(即使合同中没有规定这些权利或者双方当事人在合同中放弃这一权利)。[55] 德国2002年债务法改革时将大量的消费者权益保护规范规定在德国民法典中，包括德国民法泰斗Flume教授在内的208位德国学者联名上书德国司法部，将这一做法称为“体系上的混乱”。我国民法典应当以此为鉴。
未来社会的发展非常迅速，将会有越来越多的民事特别法超越传统民法之外形成所谓的“微观民事法规系统”。[56] 试图通过详细的规定来全面调整现有民事法律关系的做法是不稳妥的。
5. 制定条款详尽的民法典将严重束缚我国民法学理论研究和教学水平的提高。
欧洲国家的民法发展史已经证实，民法法典化后，民法学的研究范围基本局限在对本国民法典法条的解释和研究上。在20世纪30年代，德国著名罗马法学者Fritz Schulz在其名著《罗马法的原则》[Prinzipien des roemischen Rechts]中指出：“民法典使人从事书面解释而疏远于对事物本质的考虑。”[57] 法国民法典颁布后，法国的许多民法学家就不再研究民法[Droit civil]而改为研究拿破仑民法典[Code Napoléon]，一些法国的大学就干脆直接在大学课程表中把“民法课程”改为“民法典课程”[58]。
在法国民法典之后，大多数民法学者几乎将法国民法典之前的民法理论研究书籍束之高阁，忽视了对民法的真正科学精髓和其源泉——罗马法的研究。[59] 民法法典化对民法学术研究造成了重大损害。必须客观认识到我国民法学研究水准较低，对许多民法理论问题没有足够深入的研究。从技术层面上讲，目前要制定一个有自己特色、逻辑严谨、体系科学、内容详尽的德国模式的民法典的条件还没有具备，而在这个时候制定条文详尽的民法典，将必然导致我国原本就不发达的民法学转向于对民法典的法条注释，毫无疑问将严重束缚我国民法学的发展。
制定一部科学的、反映时代潮流的民法典最需要的不是别的，而是优秀的民法学者。有优秀的法学家，才会有优秀的立法者，才会培养出优秀的执法者[优秀的法官和优秀的律师]，才会真正实现法治。[60]
民法典的分解为法学家创制法提供了自法典化以来前所未有的历史机遇。伊尔第发人深省地指出：“民法典和微观民事规范系统的对立，二者之间在原则适用上的差距，在解释方法上的不同[前者是系统解释和逻辑解释为主，后者是片断解释和文字诠释为主]，立法者在法学理论研究上的不足和中立立场，使得历史把重任交给了法学家。法学家一方面被要求在保持微观民事规范系统统一的前提下确定民事特别法的核心内容，另一方面，被要求在考虑整个国家的制定法的背景下，整合好民事特别法的核心内容、民法典和一些非常规条款。民法典似乎永远剥夺了法学家对实体规范进行体系化的权利，民事特别法现在又把这项权利归还给了法学家。如同在历史中曾经发生过的一样，法学家创制的法在民事特别法的零星散乱的状态中再次诞生了。”[61]
我们不只是要“为中国民法典而斗争！”[62] 更重要的是“为中国的民法学研究和教育而斗争！”
【注释】 作者单位：华东政法学院
德国20世纪伟大的罗马法和民法大师Franz Wieacker指出民法典衰败的原因有三：一是民族国家理念的淡化；二是个人本位向社会本位转化；三是法律发展为政治集团协商交易的产物。参见Franz Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtordnung, Fankfurt am Main, 1974, 124ss; Franz Wieacker, Aufstieg, Bluete und Krise der Kodifikationsidee, in Festschrift fuer Gustav Boehmer, Bonn, 1954, 47ss.
