第一,该草案所采取的松散结构,明显地反映出我国立法者试图通过单行民事法律来具体调整重要的民事法律关系。这一立法模式可以较灵活、迅速和有效地应对民事特别法对民法典的分解,符合民法典分解理论所揭示的世界民法典的发展趋势。
第二,该草案的立法思路是符合我国实际的。我国民事立法的实际状况是:改革开放以来,颁布了大量的民商事特别法[而且其中的许多规范是以行政法规的形式颁布的],这些特别法种类繁多而且相互之间缺乏协调性,存在许多冲突和矛盾。而作为民事基本法的《
民法通则》的内容过于简单和笼统,已经显得陈旧、过时,没有科学、系统地规定民事基本制度,不能对现行的民事和商事特别法提供科学的指导。此外,我国市场经济体制还未完全建立,经济体制改革还没有完成,法学研究水平还相对比较低。在这种情况下,制定一个规范详尽、体系严密的民法典很难与现行立法相衔接,而且一旦某些方面规定得不妥或者过于僵硬,将会影响以后的经济改革。这种“小步走,走一步看一步”,充分发挥民事特别法的灵活性来具体调整民事法律关系的立法模式,可以最大限度减少立法改革的失误和降低经济改革的风险。[46]
如同许多学者所赞同的,笔者也反对制定一个试图详细调整所有重要法律关系、包罗万象的“大杂烩”式的民法典,[47] 而且同意江平教授所倡导的未来的中国民法典具有相应的开放性的观点。[48] 但是,笔者主张将我国未来民法典的全部内容仅限制在现行草案的总则部分。其他部分,即“物权”、“合同”、“人格权”、“婚姻”、“收养”、“继承”、“侵权”和“涉外民事法律适用”都应当作为民事特别法来制定,不应当纳入民法典中。毕竟,如同任何一部法律一样,民法典是由逻辑严密、相互协调和相互对应的规范群组成,将已经颁布和将要颁布的民事特别法机械性地拼凑到民法典中,必然破坏民法典规范所必需具备的协调性和逻辑性。换句话说,笔者主张民法典只应原则性地规定民事基本制度,以其为核心和灵魂,进一步在民法典和
宪法原则的指导下,制定调整各民事和商事法律关系的特别法(包括对已经制定的特别法进行必要的修改),确定一个“形散而神不散”的民事立法体系。这样一来,一方面,可以实现制定民法典以维护我国民事立法制度的统一性和确定性的目的,防止民事特别法制定时可能出现的杂乱无章的状况和防止少数利益集团通过制定特别法获取
宪法和民法典不允许获取的利益。另一方面,利用民法典在修改程序方面较民事特别法复杂而具有的稳定性,可以保证市民社会发展所需要的法律稳定性,防止民事特别法的频繁颁布可能造成的朝令夕改。
此外,笔者认为,在立法时间顺序上,当前我国一些学者所主张的民法典制定应先制定分则,最后再制定总则,即所谓的“先盖房子,再搭架子”的观点是不妥当的。[49] 应当先尽快对现有的《
民法通则》进行修改加工,使其成为规定民事基本原则和规范的民法典,随后在该民法典的指导下,制定新的民事特别法和修改现有的民事特别法。也就是说,尽可能先制定好基本原则和规定好基本制度后,再制定具体制度。这是因为:[1]目前,我国民事立法的主要问题不是无法可依,而是各种法律规定[包括司法解释、地方法规]对同一问题的规定不一致,往往造成法律规定之间的冲突矛盾,严重影响了法律的严肃性,使得“法律面前人人平等的原则”得不到充分贯彻。为及时迅速解决这一问题,应当先制定包括民法基本原则和与基本民事制度相关的一般性规定的民法典,然后以此为依据修改现行民事特别法律中的矛盾和不协调之处。[2]原则性的规范调整范围广,较抽象,数量少,因此其实效大而且制定起来较简单。但是,具体性的规范调整范围窄,较详细,数量多,因此制定好后只对特定问题起作用而且制定难度较大。从“先易后难”的处事原则出发,应当先制定总的原则和一般性规定,再制定和修改具体调整民事法律关系的详尽规范。如果先制定调整具体民事法律关系的特别法,再制定原则性和一般性规范,会造成制定好的大量具体制度的规定与后来制定的基本原则和制度不相同时,要对数量巨大的前者一一进行重新修改,得不偿失。
民法典分解理论揭示了民法典的实际调整民事关系的功能已经被民事特别法所替代,在
宪法规定了民事原则的情况下,民法典在民事特别法和
宪法的两面夹击下,已经今非昔比,被边缘化了。为此,伊尔第在2005年4月初于上海召开的“法典化和反法典化国际研讨会”上发表的演说词《欧洲法典的分解和中国民法典之未来——致中国同仁书》中,建议:“比较谨慎的做法在于:在民法典中规定带有一般性的、普遍性的民事制度,而在民事特别法中规定特别的民事制度。这种做法和思路意味着对欧洲法典化经验的总结,也就是说,实现欧洲民法典将来要达到的目标。”[50]
除了以民法典分解理论为依据外,笔者只主张制定规定一般原则和民事基本制度的民法典而不主张制定条文详尽的民法典的更重要的原因在于以下几方面:
1. 在当今民法学界已经很少有人会认为:民法典是一个外延穷尽所有民事法律关系、逻辑严谨、高度体系化的法律规范群;可以通过采用民法解释技术[即所谓的漏洞发现和填补技术],对每一个民法问题,都能够在民法典中找到一个且只有一个答案。[51] 德国潘德克顿学者以金字塔式的精密法学概念和逻辑体系建构民法典的思想,试图通过一部民法典来详细、具体调整所有的民事法律制度的观点已经被历史证明是不符合现实的。[52] 传统民法典具有两大基本功能,一是通过民法典穷尽地调整所有民事法律关系;二是抵御民法典之外的外部因素的侵蚀,维护民事法律制度的体系化。社会本位观念对民法的渗透,民法典分解现象的出现,明显造成传统民法典的这两大基本功能几乎丧失殆尽。
2. 我国私人所有权制度在2004年3月14日通过的
宪法修正案中得到
宪法保护。但是,所有权制度最重要和最核心的部分——土地所有权制度的改革还在摸索和尝试阶段。尽管民法已经由个人本位改变为社会本位,但是,民法是权利法,保护所有权不受侵犯仍是民法的基本原则。在土地改革制度这一最重要的所有权制度的改革没有完成之前,在民法典中详尽规定以所有权为中心的物权制度是不稳妥的。