早在上个世纪80年代末、90年代初,欧洲议会就提议制定一部欧洲私法法典。[34] 2001年,欧洲议会颁布了《整合成员国民商法的决议》[" Resolution for the Approximation of the Civil and Commercial Laws of the Member States" ],旨在促成各成员国民商立法的统一。[35] 2002年,欧盟经济和社会委员会呼吁以欧盟法令的方式颁布实施一部统一的欧洲民法典。[36] 2003年欧盟又公布了进一步协调欧洲
合同法的“行动计划”[Action Plan]并且建议通过一个《共同法律框架指引》[common frame of reference],旨在欧洲
合同法领域建立共同的原则与法律术语。[37] 这些立法措施都是以建立一个欧洲共同法律规则为目标,由欧洲议会制定民法基本制度和共同适用的基本原则而具体规范则由各成员国根据本国实际情况任意规定。
从欧洲统一民法典制定的学术准备来看,迄今为止,这方面的立法研究准备工作基本上都只涉及基本原则和一般性规定方面:由Lando教授主持的《欧洲统一
合同法原则》[General Principles of European Contract Law]只规定统一的欧洲
合同法原则[38];由Christian von Bar带领的“欧洲民法典研究小组”[Study Group on a European Civil Code]也是只研究欧洲债法和财产法方面的原则和一般规定[39];将于今年5月19日和20日在维也纳正式颁布、由Helmut Koziol领导的欧洲侵权法学会制定的“欧洲侵权法原则”也只涉及侵权行为法的基本原则。[40] 此外,2001年成立的欧洲亲属法委员会也正在研究和总结当今欧洲法律体系中亲属法的普遍规则。[41]
抛开欧洲统一民法典是超国家的国际立法的特点不谈,从技术方面考察,欧洲民法典的立法潮流却是制定一个类似我国的《
民法通则》的民法典,在这个民法典中只对基本的民事制度作原则性的规定,具体详尽的民事规范则由各国的国内法来规定。这似乎也意味着就在我们的民法学者热烈讨论是要采用德国民法典的立法模式,[42] 还是标新立异搞所谓的“人文主义”立法模式时,[43] 欧洲民法典的发展趋势却恰恰朝我国目前的《
民法通则》的立法模式发展,就是说,只在民法典中规定民法基本原则和对基本制度作一般规定,而调整民事或者商事法律关系的详细法律规范则由各民商事特别法来规定。
三、民法典分解理论对中国民法典制定的价值和我国制定民法典应当采取的思路
(一)民法典分解现象在中国的存在
我国需要而且正在制定民法典。[44] 在当前我国还没有民法典的情况下,类似西方国家民法典分解现象的问题也是普遍存在的。比如,1986年的《
民法通则》中规定了许多基本民事权利制度:例如,合同制度、知识产权制度、物权制度等,但是,这些制度的具体调整规范却规定在
合同法、
商标法、
著作权法、
专利法、
担保法和诸多关于物权使用和转让的民事特别法中。在司法实践中,真正能直接援引《
民法通则》中的规定来解决具体民事纠纷的情形越来越少。民事特别法正在侵蚀《
民法通则》。
在商法领域,商事特别法大量采取与民事基本法《
民法通则》不同的原则,实行特殊的原则和采用特定的术语,比如,
信托法、
保险法、
公司法、
票据法和
证券法。商法与民法的对立日益加剧。商事特别法对《
民法通则》的侵蚀更为明显。
要制定能具体详尽调整所有的民事制度,甚至包括知识产权和商事制度在内的民法典,无论从理论上还是实践上都是不现实的。正如全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在2005年12月22日向九届全国人民代表大会提交的《关于<中华人民共和国民法[草案]>的说明》中所指出的:“民法涉及面广,内容复杂,世界上没有一部民法典可以囊括一切民事规范”。我国立法机构的这一认识是完全正确的。
(二)民法典分解理论与民法典立法的新思路的提出:我国民法典应当只局限于民法基本原则和基本制度方面的一般性规定
按照2002年12月中国民法典草案的设计,我国未来的民法典应当分为如下9篇:总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权和涉外民事法律适用。按该草案的设计,总则部分应当规定民法基本原则和一般性规定,是对现有的《
民法通则》进行修改而成。其他篇的制定方式是把调整主要民事关系的法律规范先以民事单行法颁布,随后将其统一纳入未来的民法典中。[45] 这一民法典立法模式,在任何大陆法国家民法典中均没有采用过,可谓另辟蹊径,独树一帜。该草案颁布后,因该草案基本上是各个民事单行法的拼凑,缺乏民法典所具有的严密的逻辑性,遭到我国民法学界大多数学者的反对。但是,笔者以为,该草案所反映的民法典立法思路基本上是正确的,是值得肯定的。原因有二: