4. 民法典的未来只能是对基本民事法律关系和制度作原则性的规定。民法典规范应当从数量向质量转化。
伊尔第预言,民事特别法对民法典的侵蚀达到一定的强度之后,将使得残留在民法典规定尚可以得到具体实施的规则都被特别法具体化,最终为特别法的规范所取代。到那个时候,从实际运作价值层面而言,民法典在私法体系中的边缘作用都无法维持,民法典只能针对非常一般和抽象且不适合在特别法中进行规定的基本民事制度加以规定,如合同定义、合同基本类型、所有合同均适用的制度等。只有这样才可以拯救民法典。[21] 我们必须认识到民事特别法正在侵蚀和取代民法典调整民事法律关系,将民法典分解,取代其在私法体系中的核心地位。[22]
(二)关于民法典分解思想的争论和民法典分解思想的发展
伊尔第上述民法典分解的理论集中反映于1978年他在意大利法学杂志《法和社会》[Diritto e Scoeita, ]上发表的《民法典的分解时代》一文中。[23] 作者在1979年以书籍的方式将该文重新发表后,在欧洲立即掀起轩然大波。26年来,欧洲民法学界对此进行了激烈的论战,至今没有结束。
反对者的主要观点是[24]:(1)民法法典化是民法现象发展的必然产物和最高表现形式。不断颁布的大量特别法和包括的司法判例对民法典的冲击,都可以通过对民法典的修改来完成。欧洲民法典的现状不是民法典分解,而是民法典重新制定[ricodification]。不定期、经常性修改民法典,颁布特别法,并不意味民法典由于特别法和司法判例的膨胀而解体。(2)在大陆法国家,民法法典化是保障民事法律确定性的唯一手段。这是因为在大陆法系国家实行成文法传统,法官无通过判例造法的权力。因此,民法典在私法体系中的核心地位没有被动摇。[25](3)还有人认为,如果不维护民法典的现有状况,任意让民法典走向分解,将导致私法的根本理念,如私人所有权不可侵犯和合同自由等的消失,这是违反历史潮流的。[26]
在与反对者进行争辩的过程中,伊尔第本人对其法典化分解理论在以下几个方面进行了进一步的研究和提升。自1979年以来,他先后在1989年和1998年两次再版《民法典的分解时代》一书中,逐步丰富其民法典分解理论。这些理论的发展主要表现在以下几个方面:
1. 从解释学的层面着重研究了如何判断一个法律相对于民法典所具有的特别性,并将其与一般原则中的特例相区别,研究了如何在严格意义上的民事特别法中对法律规范进行解释。并且提出只有无法在该民事特别法或者相关的民事特别规范系统中进行法律解释时,才可以以类推的方式援引民法典的规定。[27]
2. 一方面民法典有必要规定普遍性的私法规范,另一方面,民法典又受特别法冲击。针对这一现象,他提出应当在减少民法典条文的数量同时提高民法典规范的质量的主张。[28]
3. 从民法典分解是政治权力斗争的结果和反映的基本理论出发,针对意大利20世纪80年代以来不断高涨的制定联邦式国家的
宪法的主张,伊尔第研究了民法典、特别法和
宪法之间的关系。他在1995年出版的《民法典和政治社会》一书中指出:特别法和民法典的关系反映的是政治社会和市民社会的关系。
宪法修改和颁布特别法是为了实现特定的政治目的,而民法典为市民社会所需要的稳定提供保障。为此,在
宪法基础可能发生变更的情况下,原本较没有政治色彩的民法典被赋予了具有历史沉淀的政治附加值。也就是说,在
宪法可能变动或者宪政基本制度会发生变化的情况下,特别法的调整功能就变得不稳定,具有较强的随机性,这时,民法典作为保护市民的法律,就无形中起到保障国家法律制度稳定的作用,具有了政治价值附加值[Plusvalore politico]。为了防止特别法颁布的随意性,也就是防止政治斗争对市民社会发展所要求的稳定性的破坏,有必要保留民法典,并使其具备政治附加值。[29]
4. 民法典分解现象应当在欧洲统一市场建立的背景下进行考察。[30] 一方面,在民法典之上总是存在阶位更高的法律,比如
宪法和欧盟条约。各国民法典的内容不断进行修改以适应欧盟条约。民法典不仅被特别法分解,还会被欧洲共同法分解。另一方面,特别法规定的许多规范,特别是商事规范不断走向统一。[31] 在多元化的市场规则中就必然会存在多元化的“微观民事规范系统”。民事行为和商事行为似乎又回到了该区别对待的状态,出现了分离,这又反映了民法典分解现象的加剧。[32]
5. 针对民法典分解将破坏民法基本价值理论的观点,伊尔第指出,民法典的斗争反映的不只是技术层面的争辩,而是如同所有的法一样是政治斗争的反映。民法典的分解只是一种客观存在的现象,研究它的目的是解决如何在特别法中正确解释法律规范。民法典的分解不会影响民法价值的走向。民法典及其价值能否得到保留取决于政治斗争的结果。[33]
尽管关于民法法典化和解法典化的论战至今尚未结束,在理论上坚持民法法典化的观点仍占主导地位,但是,伊尔第的研究表明,民法法典化先进国家正在严肃检讨传统的民法典的实际价值,已经出现将民法典规范不断抽象化和高度概括化,将其转变为规定民商事活动基本规则的法律,而同时制定大量特别法详细、具体调整民商法律关系的趋势。民法典正走向分解,其在私法体系中的核心地位正在被民事特别法取代。民法典分解理论对民法典的“美好未来”从理论上进行了深刻的质疑。
(三)民法典分解现象在当前欧洲统一民法典制定过程中的反映
伊尔第的民法典分解理论揭示了民事特别法不断取代民法典的历史趋势。这一趋势表明未来的民法典应当只抽象地规定民法的最基本的制度和原则,对各项民事制度的调整应当交由民事特别法来完成,民法典的规定应当从数量向质量转化,这个趋势明显反映在欧洲统一民法典的制定过程中。