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工具性的宪法和宪法的工具性——以近代中国宪政历程为视角

  二、工具性宪法的法文化解读
  从宪法变迁史看,宪法与文化有着密切的关系。从某种意义上讲,宪法的产生和发展反映了不同背景下共同的文化现象。[8]近代中国工具性宪法形成的法文化因素主要有以下几点:
  第一、律典为“治之具”的法文化传统的影响。在中国历史上,存在着视法律为统治工具的传统。法律工具论的突出特征,就是强调法律的合用性,重视法律为“治之柄”、“治之具”的属性。注重法律,言出法随等与权威的联系。这种传统致使一部法律颁布之后,如果实施中发生阻碍,或立法者因为皇位继承等出现更替,就往往会出现该部法律沦为置律的现象。这种情况又特别多见于国家大典的制颁与实施之中。[9]即如“临时约法”的制定者没有考虑在中国这种大的文化背景下“约法”所面临的命运。而他们对“约法”的工具主义的利用,最终使“临时约法”作为工具,终成具文。
  第二、近世宪政先行者以“术”解读宪法。从王韬、郑观应到康有为、梁启超,再到胡适、陈独秀等人。中国人对宪政思想的追求延续了整整三代人。从观念上看,这三代知识分子的追求是一致的,认为宪政是救中国于危亡的惟一手段,只有宪政才能使中国走向富强。但他们过分强调宪政的工具作用,乃至陷入了宪法工具性的误区。[10]就像冯桂芬、郑观应等人对近现代宪法确立的标志之一——近代议会制度。从工具主义的视角,进行了中国文化的解读。所谓“育才于学堂,论政于议院,君发一体,上下同心,移实成虚,谋定而后动”。 [11]而梁启超认为:宪法是治国之,“术”的一种,称之为“群术”。 依“术”来解读“宪法”,是将宪法解读为君主所操作的手段,是遵从了传统价值秩序的序列。


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