(三)我国台湾地区学者的分析
王泽鉴先生认为:受雇人受一人的选任,并服从其监督,是一般通常的现象,但在现代分工的社会,一个人同时受雇两人或两人以上者,不乏其例,至其形态或为数人共同雇佣一人,或为数人各为自己事务雇佣一人而分享其劳务,或一人独立为数人服务,或暂时借用他人之受雇人。在这诸种情形下,数雇用人究应共同或分别对其受雇人行为负责,实务上很重要,值得探讨。
1. 一人独立为数人服劳务。一人同时为数人服劳务,亦常有之,其究为何人服劳务,致生损害,若能确定,则由该人负责。若受雇人适同时为数主执行职务而损害他人,例如某甲同时受雇于乙、丙两人为其搬运商品,某日甲奉乙之命载运货品至码头,丙恰亦为同样指示,无论乙丙彼此之间是否知悉此事,若甲途中驾车失慎,伤害行人时,乙丙两人应与甲连带负损害赔偿责任[7]。
2. 借用他人之受雇人(The borrowed servant)。这种情况较为复杂,难以处理者,系原雇佣人(一般雇用人)基于契约或其它关系,将其受雇人让与他人使用(临时雇用人),而于执行职务时至生损害,例如百货公司增建房屋,以自己司机供建筑商使用,搬运材料,司机于执行职务之际侵害他人权利。在此种情形,首应说明者,系一般雇用人与临时雇用人之间纵有求偿办法之约定,亦属于内部关系,对被害人依侵权行为法规定请求赔偿之权利,不生影响。受雇人因执行职务损害一般雇佣人之权益时,应由谁方负责,原则上应解释依当事人之间契约内容定之。至出借之受雇人侵害第三人时,究应由原雇用人或临时雇用人负责应斟酌雇佣人责任之基本思想,采两项标准决定之,即(1)在损害发生时,谁监督或控制受雇人之行为。(2)雇用人究为谁之利益在执行职务。有疑义而不能决定时,则基于政策上的考虑,应使一般雇用人与临时雇用人负连带责任。[4] (P18-19)可见我国台湾地区也主要受美国理论的影响,在判断应由哪个雇主承担责任时也采用与美国相似的两个判断标准——“控制标准”和“利益标准”,与美国处理方式也相似。
三、我国劳动派遣中雇主替代责任的承担
关于雇主替代责任,确切地说,我国《
民法通则》并未规定,只是在特殊侵权行为中对国家机关的工作人员职务致害责任作了规定,并没有规定除国家机关之外的其他企业及用人单位的员工致害责任的承担。但在现实中这种员工致害的案例并不少见,为了解决法律上的遗漏,最高人民法院在《
民法通则意见》的第
58条规定:企业法人的法定代表人和其他工作人员,依法人的名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应承担民事责任。但这只是解决了代理问题,且只涵盖了给他人造成经济损失的,没有包括给他人造成人身损害的赔偿,因此《
民法通则意见》仍没有完全解决问题。《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》第42条规定:法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》第45条规定:个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。这只是从程序法的角度对法人工作人员及雇员的致害承担责任的规定,仍没有解决实体法的问题。2003年的《人身损害赔偿司法解释》第9条规定:雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的,可以向雇员追偿。这是我国第一次从实体法的角度来规范雇主责任,也是我国侵权法上的一大进步。这是考虑到我国近年来在劳动关系领域已经全面实行了劳动合同制,除了
劳动法调整的劳动关系以外,还存在着其他的用工形式,不论哪种雇佣形式,都属于通过使用他人劳动获得利益,同时,通过雇佣他人使雇主的活动范围扩大,也扩大了其他人因此受到损害的风险。根据报偿理论,即“谁享受利益谁承担风险”的原则,利益和风险一致,风险和责任一致,由雇主来承担雇员在雇用过程中的致害责任,是符合基本的社会正义观念的。比较遗憾的是在人大法工委的2002年12月的《中华人民共和国民法》(草案)中没有体现雇主的替代责任,仍然没有超越《
民法通则》的规定范畴。在我国学者的《民法典》草案建议稿中对雇主替代责任都有所体现[8],但是遗憾的是所有的草案对在存在两个或多个雇主的情况下,雇员致害如何承担责任没有涉及,学界的相关研究也匮乏。这不利于全面有效地调整我国的雇主责任赔偿关系,必定会造成法律适用上的空位。因此,研究有两个雇主的情况下,雇主替代责任如何分担,具有重要的现实意义。