当然,我们应该切忌将研究和弘扬传统法律文化理解为固守传统。任何一种传统的更新都不可能在固步自封中完成。只有在与现实社会相联系的淘汰与吸收中,传统才能充满活力,完成转型。传统法律文化也是如此,古今中外,概莫能外。
就中国法律而言,现代社会已经大不同于古代社会,我们的政治、经济环境和生活方式已经发生了巨大的变化,古代的一些法律制度和理念在当时确立和形成时虽然有其合理性,但随着时代的变迁,这些制度和理念有些已经失去了效用,有些甚至走向发展的反面,成为制约社会进步的阻力。在传统法律文化的改造和更新时我们要注意淘汰这样的制度和理念,注意学习和引进外国的一些先进的法律文化,总结外国法律文化引进后的社会作用和经验教训。近代以来,我们在引进和学习西方法律文化方面有过成功,也有过失败。比如,罪行法定主义的确立就值得肯定。1764年,意大利法学家贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书,对欧洲封建刑事法律制度的野蛮性和随意性提出了谴责,从理论上提出了一些进步的刑法学说,其中罪行法定的原则影响最大。罪行法定,即犯罪和刑罚应由法律明文规定,不能类推适用。近代以来,这一原则逐渐为各国刑法承认和贯彻。1948年联合国通过的《世界人权宣言》和1966年的《公民和政治权利国际公约》都规定了罪行法定原则。罪行法定主义的学说在清末传入中国,此后,在许多的
刑法中也得到原则上的承认。但是,由于种种原因,这一原则在司法实践中或难以贯彻实行,或类推适用一直被允许。直到1997年修订
刑法时,才明确规定了“法律明确规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明确规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”类推适用在立法上被彻底废止,司法实践则在努力的贯彻之中。罪行法定原则的确立,对促进中国法律的发展和提升中国的国际形象有着重要的意义。
世界文明兴衰史雄辩地证明,一个民族、一种文明文化惟有在保持其文化的主体性的同时,以开放的胸襟吸收其他文明的优秀成果,不断吐故纳新,方能保持其旺盛的生命力,保持其永续发展的势头,并创造出更辉煌的文明成果。其实,近代东西方法律传统转型时也都经历过一个反思传统——淘汰旧制——融合东西——形成新的传统并加以弘扬的过程。在许多启蒙思想家的法学经典著者中,我们可以看到西方法学家对中国法律的赞扬和批判、分析和评价。孟德斯鸠《论法的精神》、伏尔泰《风俗论》、魁奈《中华帝国的专制制度》、梅因《古代法》、黑格尔《历史哲学》等等都对中国的法律有着精彩的论述。即使现代,西方的法治传统仍然处在变化“扩容”之中,中国的一些理念不断地融入到西方法治中。一些现代欧美法学家或研究者更是将中国法律制度作为专门的领域精心地进行研究。比如费正清《中国:传统与变迁》、C·布迪等《中华帝国的法律》、高道蕴《中国早期的法律思想》、欧中坦《千方百计上京城:清朝的京控》、史景迁《王氏之死》等等。一些中国传统法律的理念,比如顺应而不是“征服”自然、弱者应该得到或享有社会公正、以和睦而不是对立为最终目的的调解等等在吸纳现代社会气息的基础上,在西方法治体系中被光大。如同历史上的佛教在印度本土式微而在中国的文化中被发扬一样,这些具有价值的思想和理念在中国却常常因为其是“传统”而受到漠视或批判。