2、 民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先,民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中,存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者,交换是商品经济的生命形式,商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料,从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿,只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化,市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行,因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济,市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益,保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由,市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗,诚实信用,合同自由,法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次,民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针,立法者通过设立基本原则,把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此,在一般民法规范未作规定的情况下,法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策,进行创造性的司法活动。
3、 民法基本原则的强制力由法官的自由裁量来实现。民法的基本原则有着不确定性和强制补充性的立法技术上的特点。首先,民法的基本原则是一种强制补充式的条款 ,其不论当事人有无约定,其有关部分都当然的成为法律关系的补充。每一种法律关系都必须遵守民法的基本原则,否则无效。这样,民法基本原则的行为准则功能通过强制补充为法律关系的内容的途径得以实现。其次,民法基本原则是不确定性的规定,其行为模式和保证手段均未作出具体的可操作的描述。因此,民法基本原则对法律关系作出强制补充的内容均是模糊和抽象的,它的效力的实现必须授予法官自由裁量权。法官通过自由裁量,将抽象的基本原则运用于个案,在具体的个案中作出奖励或制裁的判断,以此来实现民法基本原则保证手段的内容,实现基本原则的强制力。
(二)民法基本原则的衡平性。
衡平,是普通法系中的重要概念,常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律,英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是,这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平,其实,在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为:“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为:“在某些案件中,有必要摒弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的而实现衡平;这就是说,有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时,法官抛开法律的字面要求,直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策,是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针,反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现,不过是落实法律目的的手段。因此,我们可以这样说,民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察,民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系,一般规定必须服从基本原则,后者具有更高的法律效力。多数情况下,一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。但在个别情况下,如果一般的民法规范不利于纠纷的公正解决,背离了立法者的基本精神和我国市场经济发展的根本利益,法官就可以直接运用民法的基本原则进行裁决。这就是民法基本原则的衡平性的特点。法官通过民法基本原则赋予其的衡平权来凌驾于一般规范之上,进行一种创造性的司法活动。
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