因专业是
宪法与行政法,我就更加的不服气:我们时代的自由怎么如此脆弱?如此可怜?这里就至少存在下列问题:网络管理者凭什么设置所望的过滤性“关键词”?如果有规范依据,那么是什么?拿到阳光下能不能看见?还有一个涉及违宪主体的问题,就是网络管理者可以是私营主体,那么他们设置“关键词”侵犯公民网络上的言论自由的行为是什么性质的行为?民事侵权还是违宪?按法益标准,所侵犯的并非民事权利,因此很难将其解释为民事侵权,那么违宪呢?可它并非国家公权力主体呀!而且网络管理者对公民言论自由的侵犯显然是与更上层的权力的一种合作行为,因此侵权主体就具有的身份上的二元性。笔者曾受到
刑法中“混合身份共犯”概念的启发,生造了一个“混合身份违宪主体”的概念用来指称上述这种复杂的违宪情形,至于具体责任的承担不影响行为的法律性质。
再一个问题就是“关键词”的设定权,谁有权选择并设定“关键词”然后再强行要求网络服务提供商执行?这种权力和不合法?而且我还看到对于这类“关键词”的一个冠冕堂皇的辩护:就是在网络用户协议里含糊的强制缔结守法条款——要求用户“不得发表违法国家法律法规的言论”——这其实真可称得上“脱了xx放xx”,守法是法定义务,根本不用在这里将其转化为“契约义务”,如果言论真的达到了违法的标准,那么直接按照相关的法律制裁就可以了,何劳网站多此一举?不过我估计这也是上面的要求,而网站只是遵照执行,并且这样似乎可以为网站本身排除法律责任。但是这样做的后果是什么呢?社会代价是什么呢?言论自由,一个民族无数颗心灵之间真诚交流所依赖的言论自由!我们1982年《
宪法》上明明写着“言论自由”啊,而且排在了公民政治自由的第一位——看看我们时代的“第一位自由”吧!
我还想到了“参与”!无论是政治还是政治学,共和主义都呈现出一种复归的趋势,在民主所代表的形式理性法统治下数百年后,人类重新认识到参与的重要性,重新认识到文明社会依赖于对权力公共性的正当要求!参与分为政治领域的“公民参与”和行政领域的“公众参与”,这些年在国内外搞得红红火火,但似乎在中国的推进并不那么顺畅。但经过这次的“亲身经历”,我觉得我们社会不能简单的提倡参与,还是要关注整体,关注中国制度的最关键的症结——宪政及宪政保护下的基本权利和自由。在中国的情形,我认为最需要参与和最需要提供正式的听证程序的就是隐藏在网络广泛空间的“关键词”拦截制度,一种不成文并且本身就缺乏根本的合法性的制度。我们可以启动一个测试性的听证程序:由广方面提出几个关键词设定方案,公众选择代表(真正的代表,而且不许是人大代表)参加,多方提出意见并进行充分的举证和辩论,然后由决策机关严格按照听证记录做出决定——这个程序的初始输入值是关键词的数量,假定为10,程序的最终输出值是听证所同意的关键次数量,假定为N,我们可以用N/10这个比率来衡量“关键词”设定行为的合法性。如果N=0,则整个“关键词”设定及拦截制度就都是不合法的。我觉得这会是一个良好的测试程序,体现了民主和参与的价值,提供了令人信服的合法化过程——如果经过了这样一个有效的程序运作,不管N的值是几,不管网络管理要拦截我多少次,我都心服口服——可是我们时代有这样的“乌托邦式的程序”吗?凉!