2.现代社会的法制要求。
农业经济时期产生的罗马法和日尔曼法,工业经济时期产生的法国民法和德国民法,现在都已成为历史。在现代信息社会,随着科技、经济和文化的快速发展,人们权利意识的逐步觉醒,侵权纠纷日益增加。这不仅因为侵权的几率大大提高,更在于人们反侵权意识的逐步增强。因此,在现代法制社会,必须强调对民事权益的全面保护,建立权利救济的科学体系。在此情况下,我们必须清醒地认识到现有侵权行为法的有限性和权利保护的层次性和多元性;必须将侵权行为与侵权责任相分离,真正从行为的角度对侵权行为作出界定;并针对不同的侵权行为,建立不同的请求权制度,使各种不同的侵权行为人都担负起自己应负的义务和责任。
3.侵权法与
合同法的分离。
罗马法中虽然有对人之诉与对物之诉的区分,但早期的“罗马法将侵权行为定位在违反约定义务的行为和直接违反法律的行为之中”[19]。随着法律的不断进步,侵权法才开始与
合同法相分离。在现代法律中,侵权法所保护的对象主要应为绝对权,即物权、人身权和知识产权等;
合同法保护的则主要是相对权,即合同债权。二者的主要区别在于,侵权法保护的绝对权通常均具有公示性,属于可对抗一切不特定人的对世权,因而适宜于侵权法的保护;
合同法所保护的相对权通常均不具有公示性,是一种仅可以对抗特定人的对人权,因而只能由
合同法来保护。正如台湾法学家郑玉波教授所言,侵权行为是直接违背“社会契约”,违约行为则是违反“个人契约”[20]。二者具有本质区别。所以,我们只有通过侵权法对绝对权的保护,来充分实现人们的行为自由;通过
合同法对相对权的保护,来充分保障人们的意思自治。
(三)比较法学的分析
从比较法的角度考察,罗马法至今,无论大陆法系还是英美法系国家,在其民事立法中几乎均未对侵权行为予以明确规定。即使人们公认为经典的《法国民法典》和《德国民法典》,也只是规定了应当承担民事责任或者应负赔偿责任的侵权行为,并未对所有的侵权行为作出一般条款化规定[24]。因此,在各国法律对侵权行为的表述中,均将过错和违法作为必要的构成要件。继《法国民法典》和《德国民法典》之后,常常被人称道的主要有《欧洲统一侵权行为法典(草案)》和《埃塞俄比亚民法典》。但是,从侵权行为的一般条款而言,上述两部法典亦无实质性表现。其仍然主要是从侵权责任或侵权行为之债的角度对侵权行为进行描述。由于英美法中既无民法之概念,亦无债法之概念,所以其侵权行为法往往以单行法的形式存在,并且具有较广的适用范围。因此,英美法中对侵权行为更无一般条款之规定。在英美法学家看来,侵权行为法并不是适用于许多案件的关于损害赔偿的一般原则,而是各种相对孤立的规则的聚合[21]。
笔者认为,最为先进的立法首推20世纪90年代制定的《荷兰民法典》。因为,该法第一次从行为的角度对侵权行为下了定义:“侵权行为是指对权利的违犯和违反法律上的义务或不成文法的利益的作为或不作为行为,但有合法或正当理由的除外。”其同时又规定:“对他人实施了可归责的侵权行为的人有义务对该侵权行为对他人造成的损害进行赔偿”;“加害人因自己的过错造成的损失或者依据法律或社会观念对损害负有责任时,加害人对侵权行为承担责任”[25]。可见,其不仅明显将侵权行为与侵权责任相区别,真正实现了侵权行为的一般条款化,而且还注意到了对侵权行为的区别对待和分层保护。这种立法的突出特点是:(1)采用了广义的侵权行为概念,充分体现了对民事权利的尊重。(2)明确规定了侵权行为的一般条款,为全面保护和救济民事权利提供了可能。(3)其实际上已开始对侵权行为分别予以对待,正在逐步实现对民事权利的分层保护。因此,从比较法学的角度讲,笔者认为《荷兰民法典》的规定最为合理。作为近期制定的民法典,其代表了现代民事立法的发展趋势。