有学者认为，“违法性不应当作为侵权责任的构成要件，因为民法不可能像
刑法那样实行罪刑法定，对每一种侵权行为都作出明确规定”[16]。笔者认为该观点值得商榷。首先，合法行为均属受法律保护的行为，是法律赋予人们自由活动的法定空间。合法行为即使致人损害，亦仅负有相应的补偿义务，不可能承担侵权责任。因此，只有违法行为才能构成侵权行为，合法行为不可能构成侵权行为。其次，所谓行为的违法性，从行为的角度讲，是指行为人违反了法定义务；从结果的角度讲，是指行为侵害了他人的合法权益。无论从哪个角度讲，行为的违法性都具有可确定性。法律上根本没必要对每一种侵权行为都作出明确规定。
4.侵权行为的基本要素。
侵权行为与侵权责任的构成要件完全不同。侵权行为的基本要件，仅包括“不法”和“侵权”两个要素。侵权责任的构成要件则应包括如下四项：（1）行为的不法性或侵权性；（2）损害事实的发生；（3）侵权与损害之间的因果关系；（4）行为人具有主观过错[21]。因此，侵权行为只是侵权责任构成要件中的一个，并非所有的侵权行为都要承担侵权责任。侵权行为发生后，如果没有造成实然损害，侵权行为人仅负有停止侵害、消除危险、排除妨害、消除影响等民事义务，并不承担民事责任。如果侵权行为与损害后果不存在因果关系，或者说在过错责任的情况下行为人确无过错，侵权行为人也不会承担民事责任。所以，将侵权行为与侵权责任相等同，将二者的构成要件合二为一，笔者认为有欠妥当。
（二）历史法学的考察
在阿奎利亚法之前的罗马法律中，对侵权行为一般实行加害原则，所以根本不可能对侵权行为做出一般性规定。比如，罗马《十二表法》第八表“私犯”的第三条只是具体规定：“折断自由人一骨者，处300阿司罚金；如果被害者为奴隶， 处150阿司的罚金”[17]。自阿奎利亚法开始，罗马法才将过错作为侵权责任的构成要件，但其仍未对侵权行为作出一般条款化表述。
《法国民法典》是法国大革命的产物，其特别注重对自由、尊严和人权的保护。该法中用了5个条文，对侵权行为进行了较为详细的规定。其中， 最为一般性的条文是：“任何人使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人，对他人负赔偿责任”[22]。但是，由于法国民法是将侵权行为视为债发生的一种根据，其实际上是从赔偿责任的角度对侵权行为进行表述和界定的，所以该规定实际上只是侵权损害赔偿之债的一般条款，并不是侵权行为的一般条款。
德国学者极为注重理论抽象，希望通过最具概括性的规定，涵盖所有的侵权行为。但是，《德国民法典》的规定实际上也是对侵权赔偿责任的规定，不是对侵权行为的规定。因为，其具体内容是：（1）因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或者其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任；（2）故意违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务；（3）故意以背于善良风俗的方法加害于他人者，应负损害赔偿责任[23]。由此可见，该法中虽然分别使用了义务与责任两种概念，似乎让人感到其已经注意到了义务与责任的区别，注意到了权利保护的层次性，但是，由于德国的侵权行为法在结构上仍是债法的一部分，所以上述条文充其量只能说是对侵权赔偿之债的规定，根本不是侵权行为的一般条款。质言之，其立法的重点仅在于强调：（1）在何种情况下故意和过失均要承担责任， 在何种情况下只有故意才会承担责任；（2）侵害权利要承担责任， 侵害受法律保护的利益者也要承担责任；（3）违法行为要承担责任，违背善良风俗者亦可承担法律责任。
通过上述考察，笔者认为从历史法学的角度而言，对侵权行为的概念界定至少应注意如下两个问题：
1.归责原则的发展趋势。
侵权责任从加害原则到过错责任、再到现在的归责原则多元化，是人类社会发展的必然结果。其不仅是人类社会科技、经济、文化发展的产物，也充分体现出了人们认识社会的客观规律。从加害原则到过错责任原则再到无过错责任原则，我们走过了一个否定之否定且螺旋式上升的认识过程。该认识过程，充分体现了人们的一种追求：即在充分保障人们行为自由的前提下，全面保护民事权益不受侵害，尽可能在法律上使受害人得到应有的救济。从这一根本原则和精神出发，我们必须改变过去的传统观念，将侵权行为与侵权责任相分离，真正从行为意义上界定侵权行为。只有这样才能真正实现对民事权益的全面保护。否则，既不能适应归责原则多元化的要求，也无法使侵权责任的归责原则、构成要件、抗辩事由和时效适用等基本制度相统一[18]。
