最后是物权。从物权与物的占有来看,物权可分为两类:占有标的物之物权与不占有标的物之物权。前者如所有权、土地使用权、永佃权、典权、质权、留置权等。后者如地役权、抵押权等。在以占有标的物为其本来内容的物权,对其不应当成立准占有,因为其完全可以直接适用占有的规定而得到保护,无须再迂回曲折地来准用。我国台湾民法典更是在立法上抛弃了日本民法解释的麻烦,第966条直接规定:“财产权,不因物之占有而成立者,行使其财产权之人,为准占有人。”因此,物权可成立准占有的情形极为有限,仅限于地役权和抵押权。这一点即便在确立财产权准占有制度国家或地区的学说和实务上都成为共识。[⑦][15]因此我们只需考察地役权和抵押权是否可以成立准占有即可。首先看地役权,学者认为地役权虽有对供役地之事实支配,但较诸所有权、地上权等,显然较弱,故难以将地役权之事实支配直接归于占有,因此将其作为准占有之对象。[16]但此理由十分勉强,仅以对土地的事实支配不经常为由就断然将其排除在土地占有之外显非妥当,因此即便是主张准占有的学者也有人加以反对,认为地役权就是对物的事实支配,应当成立占有而非准占有。[17]笔者以为除了该理由外,否定对地役权成立准占有还因为地役权有积极役权和消极役权之分。在消极役权的情形,根本无从体现对地役权的事实行使,因为地役权人的权利是通过土地所有人等履行其不作为义务而实现的,故对消极役权成立准占有纯属主观臆断;在积极役权的情形,没有地役权而在供役地上事实行使役权时,则要么已经构成普通的占有,要么实际上已经法定取得地役权。在这两种情形中,第一种直接用占有制度来予以保护,第二种因已取得地役权而根本不再需要准占有的保护。所以对于地役权无从成立准占有。再看抵押权,抵押权人自己行使抵押权时,抵押权制度已经提供充分的保护,不需要准占有介入自不待言。那么非抵押权人事实行使的情形是否需要呢?抵押权的事实行使唯有一种情形,那就是非抵押权人行使抵押权人之抵押权,但可细分为两种情况:其一,非抵押权人因受托等原因依抵押权人之意思而行使;其二,非抵押权人假冒或伪造身份而非法行使。第一种情况中非抵押权人对债务人行使抵押权当然值得保护,因为其实质上等同于抵押权人亲自行使抵押权,但此时全然不需要借助占有来保护,抵押权本身的保护足矣。需要注意的是,非抵押权人行使抵押权之后对所得到的财产也不需要以准占有来保护,因为此时已经成为普通的占有而直接适用占有保护。第二种情况中非抵押权人显然构成侵权行为,不但不能用准占有来保护,反而应当予以惩戒。此时对债务人而言,如同债权准占有一样,应当承认其有清偿效力。而且从根本上看,此时对抵押权的准占有实际上就是对债权的准占有,所以对债权准占有的驳斥此时完全适用。还是要指出,当侵权行为人实现抵押权后对所得到的财产,已经构成普通占有而直接适用占有保护即可。
综上,有充分理由认为准占有制度的价值诉求当予质疑:其要么违背法律的基本原则和强制性规定(如身份占有),要么权利的事实行使者根本不应得到保护(如知识产权的准占有),要么彻底背离了占有制度保护占有人的目标(如债权准占有实为保护善意债务人而非准占有人),要么完全可以直接适用占有保护而无须准占有(如地役权准占有)。而且,准占有希望借助占有来保护权利事实行使者的功能在现代法上完全可以被权利救济制度本身所取代,财产权自身的保护手段足以使得权利人得到周全的保护,无须准占有来反复纠缠、叠床架屋。
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