笔者以为,间接占有籍占有媒介关系而存在,其效力凸现在对直接占有人的返还请求权,因此对间接占有人的保护实为保护间接占有人基于占有媒介法律关系而生的本权,绝非在于其对物有什么间接的事实支配,从这个意义上看,间接占有与本权实际上已然融为一体,难以分割,即便不能直接认定为权利,其与权利也是水乳交融。学者为“贯彻体系上的一致性”将其认定为事实,这无疑是最为方便的解释,可惜这也相当于没有解释,甚至给人一种预先设定一个结论,然后为结论而论证的味道,不是在严谨的论证之后自然得出结论,这难免有些本末倒置,难以让人信服。实际上,间接占有的观念化是不争的事实,间接占有人对物并无事实支配,唯一能体现其对物有法律效力的,无外乎只剩下返还请求权,而返还请求权并不是随时可以行使,必须要达到法定的或者间接占有人和直接占有人约定的条件成就后(如租赁期届满双方解约),返还请求权才能显示其效力,体现对物的支配力。在条件成就之前,间接占有仅仅存在于抽象的法律关系之中,完完全全消之于无形。这与普通权利的行使和保护何其相似,因此前述学者将间接占有直接认定为一种权利莫不是深思熟虑所得出的理性结论。笔者以为,即便不能完全将间接占有与权利等同视之,但至少有一点是可以肯定的,那就是间接占有绝非事实。在德国民法中,直接占有人对标的物进行事实支配,间接占有人只对直接占有人享有返还请求权而不能直接干预物的支配。如在租赁关系中,德国法学家自己也认为,出租人自己不能行使实际支配,而是必须依赖承租人的良心配合。只有承租人介绍其占有时,他才是占有人。由于这种对承租人占有介绍的依赖性,出租人只是间接占有人。人们试图为这种被弱化的对物关系寻求特征,将这种间接占有称为“精神化”的物之支配,与直接占有中对物进行事实上的支配不同的支配。[30]
我们再来看占有的性质,尽管关于占有的性质历有争议,至今未能尘埃落定,但是至少通说已经肯定其为事实,笔者更进一步,将其界定为事实行为。不可否认,在对占有构成的最重要的体素要件的认定上,经历了一个不断扩张的过程,从身体接触到现在的社会一般观念,其认定标准在不断地观念化和抽象化,直观性大为削弱,然而无论如何,占有的客观性还是能为人们所感知并认可,占有的事实属性并未被颠覆。但是,间接占有的出现却突破了人们所能把握的占有事实属性的极限,使得占有成为和权利无异的抽象存在,无怪乎有学者认为,只要将客体物置于某主体意志和行为控制之下而排除他人拥有或控制,也可构成法律上的占有。[31]间接占有完全超越了社会一般人对占有事实性的理解,达到了彻底的观念化和抽象化,使得间接占有本身成了一个虚无缥缈、如梦如幻的精神存在。回首占有源起至今的数千年悠悠历史,我们永远不能忘记,占有制度的逻辑起点就是对物的事实支配,而占有心素多是加以推定,仅有心素而无体素即可成立占有,已经背离了占有的本质,超越了占有本身所能承受之重。
占有的本质为事实行为,间接占有却绝非如此,间接占有彻底背离了占有的根本性质,因此绝难在占有制度里找到其容身之处,我们早该摘除其有名无实的“占有”标签,还其本来面目,干净利落地从占有制度中将其剔除,还占有制度一片朗朗净空。
2、间接占有将会导致物之支配关系无限复杂化
间接占有使得本来秩序井然的物的支配秩序变得极为复杂和混乱,而且这种复杂和混乱如果按照间接占有的逻辑和制度设计,最终将会使得物的支配关系复杂得无以复加,产生令人匪夷所思的结果。
根据德国民法,[32]间接占有不仅仅指双重占有,而是可能产生多重甚至无数重占有,因为“第三人”一旦成为间接占有人后,他可能与另一个“第三人”再次产生德国民法典第868条所列举的关系,另一个“第三人”又将成为另一个间接占有人。依此类推,就会产生无数个间接占有人。这种多层次的间接占有,学说上称为占有阶层、占有阶梯甚或占有大厦(Besitgebäude)[33]。如果说双重占有还能为人们理解,还能体现一点逻辑抽象的魅力的话,那么当间接占有人像搭积木那样一层一层的往九霄云外上叠加时,我们就没有理由不去怀疑这座间接占有“大厦”的现实合理性和随时可能崩塌的危险了。按照间接占有的逻辑推理,众多的间接占有人可能会遍布全球各个角落,其中任何一个间接占有人都可以隔着半个地球还理直气壮地宣称自己还对某物享有“占有”,自己是第n层的“占有人”。这个例子或许太过极端,但这却是间接占有完全可能导致的难以接受的后果,这让我们不得不去怀疑如此抽象、难以捉摸的间接占有是否还应当作为占有而被规范。
综上,我们有理由得出结论,间接占有作为德国民法典在概念法学侵润下抽象思维的产物,因为其具有的诸多不合理性,在我国的物权立法和民法典制定中应当果断地将其废除,这不仅有助于法律制度的通俗和实用,更为培养我国人民本就并不深厚的法意识、法感情所必需。对德国民法典的评价,比较法大师茨威格特和克茨明确指出:德国民法典为德国潘德克顿学派及其深邃、精确而抽象的学识的产儿。奥地利普通民法典清晰、理性的通情达理,瑞士民法典的通俗性和鲜明性,法国民法典激荡着公民权利平等与自由理想的简洁有力的文体,所有这些都与德国民法典断然无缘。这部民法典不是要用于普通公民,而是要用之于法律专家。它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用,却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定,而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律专家也都必定不可理解。这直接导致人们对民法典敬而远之。在德国,没有任何人会像法国人、奥地利人和瑞士人一样对其本国的法典怀有热情爱慕或心心相通的情感。即使是德国法律家以这部法典那无可否认的技术质量而感到骄傲,亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。[34]如此产生的恐怕连立法者都始料未及,那就是德国民法典的严谨结构、抽象概念和晦涩的语言被认为是一种典型的德国产物,别国很难照搬。[35]间接占有恐怕是除了物权行为理论外最典型的代表了,在我国正值物权立法的今天,这不能不引起学界的谨慎反思。
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