我国物权立法应否定间接占有制度
杨佳红
【摘要】间接占有制度萌发于日耳曼法，在近现代法上广为确认。传统民法认为间接占有制度的基本功能在于通过占有保护来维护间接占有人的利益，并且是观念交付的制度基础，具有公示功能。然而随着现代法学理论和法律制度的发展完善，间接占有制度的保护功能不仅显得残缺和脆弱，而且因受到诸多限制实际上难以发挥保护的功能，间接占有人可以通过本权之诉而获得保护，其诉讼经济功能也荡然无存。间接占有与观念交付并无必然联系，将二者紧密结合纯属理论强制，间接占有更不具有公示功能。间接占有与占有性质水火不容，将会导致物之支配关系无限复杂化，间接占有在理论逻辑上也难以圆通。间接占有制度因其具有诸多的不合理性，我国物权立法理应予以否定，间接占有人完全可以凭借其他的权利保护制度而使自己的利益受到周密保护。
【关键词】间接占有；功能；逻辑；否定；替代
【全文】
一、间接占有之源起与发展
在罗马法上，因为占有的事实性和排他性（不区分动产和不动产），以及家子和奴隶等的自然占有（持有）的存在和代理占有的承认，不可能产生间接占有，罗马法也不承认间接占有。
在日耳曼法上，占有（Gewere）是否具有排他性却因标的物是动产或不动产而迥然不同，对于动产，Gewere具有排他性，而对于不动产Gewere却具有明显的兼容性。不动产以用益来表现Gewere，而用益的含义不限于对不动产自己实际利用，也包括将不动产委之他人实际利用而自己收取对价（如地租、赋课等）的情形，因此，在同一不动产上，可以并存数个Gewere（也称重叠Gewere），而同一动产之上只能存有一个Gewere。不动产占有（Gewere）最为集中和深刻地体现了日耳曼法Gewere与本权密不可分的独特品格，已然明显观念化，近现代法上的间接占有便率先在日耳曼法的不动产占有中直接萌发出来。
法国民法典是近代民法典的第一范本，法国民法典的占有制度受到罗马法占有制度的强烈影响，承认占有是对物的事实上的支配，法国民法上占有的构成仍须体素和心素两个要素，只是明确了心素不限于“所有的意思”还可以包括“为他人的意思”，从而明确地承认了罗马法上一直没有明确承认的占有意思的范围，把占有的范围扩大到了罗马法所不能及的承租人、受寄人、借用人等。然而，法国民法并未因此而承认间接占有，在承认承租人等占有的情形，实质上将其理解为他主占有，加上法国法把占有的性质理解为事实，因此，法国法上不存在日耳曼法上的多重占有，也因此没有间接占有思想存在的土壤。
间接占有制度首先在德国民法典中予以明确认可。德国法学界经过以萨维尼和蒂堡为代表的长期论战，最后终于在制定民法典的认识上基本统一，1874年2月，德国成立了由联邦参议院的五名高级法官组成的准备委员会。准备委员会制定了法典编纂的基本计划，并于同年六月将草案的制作委托于后来称作“第一委员会”的起草委员会。该起草委员会由11人组成，其中包括温德沙伊德和洛特（Roth）两名法学家，但当时被公认为一流法学家的耶林、基尔克、科勒、登伯格等人却被排斥在外。第一委员会于1887年完成了德国民法典第一草案。在编纂过程中，一旦发生疑难问题，发挥决定性作用的总是温德沙伊德的意见和他的潘德克顿教科书，因此，德国民法典第一草案被称为“小温德沙伊德”，到处烙上了罗马法学派（潘得克顿法学派）的学术思想的印痕。[1]第一草案发表后，批判的暴风骤雨立刻从各个方面席卷而来，对草案的批评主要集中在其缺乏社会性、用语的晦涩和不明确性、参引的繁琐性、内在样式的唯理主义，以及与生活脱节等诸多方面。联邦参议院因此不得不于1890年12月成立第二委员会进行修改，然而其中起主导作用的仍是潘德克顿法学家普朗克（Planck），因此第二委员会虽然在一定程度上改善了第一草案的用语，并努力使其基本思想明确化，但并未改变其结构，第一草案的上述缺陷也未得到纠正。[2]潘德克顿法学对德国民法典的影响仍然刻骨铭心。在占有制度上，一方面，第一草案中有关占有的规定完全是温德沙伊德学说的体现，也是主观说的体现，在主观说的思想下，间接占有根本没有容身之处。与此同时，耶林对主观说进行了深刻的批判，占有意思理论被客观说取而代之。之后贝克尔的纯客观说理论影响渐大，并专门批判第二草案的占有规定，贝克尔的学说最后被德国民法典所接受，至少在占有概念的规定形式上完全体现了纯客观说，不过还是要说明的是，德国民法在解释上仍然采纳的是耶林的客观说。另一方面，法典严重的潘德克顿风格不可避免的遭到尊崇德国固有法律传统的日耳曼学派的强烈抨击，基尔克是最为有力者。日耳曼学派的法学家主张在占有制度上体现日耳曼法Gewere的制度精神，如租赁关系中，传统罗马法认为承租人非为占有人，出租人才可要求占有保护，而日耳曼法则不同，在动产，只有承租人为占有人，出租人丧失占有，在不动产则成立重叠占有，两者都是占有人，均可请求占有保护。或许是在尊重民族精神的感召下，德国民法典最后作了折衷的处理，将出租人规定为间接占有人，承租人规定为直接占有人，都享有程度不同的占有保护，并把日耳曼法上的重叠占有的适用范围从不动产扩大到不动产和动产一体适用（如动产保管的情形）。德国民法典第868条规定：作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人，由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时，该他人也是占有人。间接占有制度由此确立。
间接占有制度的确立，是重在物的归属的罗马法上的占有和重在物的用益的日耳曼法上的占有相互冲突和交融的结果。间接占有制度扩大了传统占有的概念，使占有朝观念化的方向发展。间接占有中，占有人与占有物之间的关系是非常“观念化”（vergeistigt）的。[3]间接占有改变了占有的构成要件，彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。间接占有的体素变成了权利存在的事实，直接占有无需据为己有的意思，间接占有无需实际支配的事实，这使得德国民法大大地偏离了罗马法的传统。因此，在占有理论上，德国民法更多地表现了对罗马法传统占有观念的背离和对日耳曼法上占有观念的吸纳。
