第四,是否采用法典模式,还必须考虑一个民族国家的文化和法律传统。法律史学家指出,律典的编纂体例是中国法的主要表现形式。[13] 晚清以降,中国开始法律的现代化运动,法典化编纂的集体心理结构使中国学者很快地接受了大陆法系的立法模式。新中国为与资本主义法权划清界限,彻底打碎了国民党的《六法全书》,代之以新民主主义乃至之后的社会主义新法。新中国成立后的社会主义新法主要继承了革命根据地的传统以及苏联的做法,在学术研究与立法上仍然与大陆法系的法典模式具有亲和性。在改革开放以后,最早恢复研究的绝大多数学者是“文革”以前留学前苏联的学者,他们很快成为学术研究的权威。继而,他们的学生也继承了他们的传统,学习苏联或者大陆法系的法律。其原因并不是他们绝对认为大陆法系的法律就非常优越,但之前的积累、掌握的外语都为他们将眼光指向大陆法系国家准备了条件。当然,大陆法系国家的法律也并非全部都是法典,但如果翻一下民法学者的研究成果,在引用这些国家的法律时,绝大多数引用的都是“某某法典”或者是围绕着“某某法典”的学术研究成果。在这个意义上说,人们的集体认知结构为法典化的编纂形式和学术研究提供了一定的基础。
三、知识产权法典:现实性的检讨
尽管如此,理性的分析告诉我们,知识产权的法典化至少目前阶段不具现实性。其理由既有中国的,也有世界的。
第一,尽管在世界上存有知识产权的法典模式,如法国等,但严格说来,它根本不是一个严格意义上的法典。法国知识产权法典只是“将当时的知识产权各部门法汇集到一起,体例上仍然保持相互独立,……从而使有关执法程序的规定在行文上较为重复。”[14] 法国知识产权法典没有总则性规定,没有从知识产权的各单行法中抽象出共同的东西。尽管法典模式未必设立一个总则,但对于中国而言,这恰恰是最需要的。它可以给各种知识产权的冲突、新型知识产权的认定、处理知识产权纠纷的原则等提出方向。
第二,尽管中国政府的稳定与民主化进程为知识产权法典的制定提供了外部条件,但知识产权法学研究的内部知识储备不足。一位比较法学者在对日尔曼法系和英国法与法国法的比较中就强调了法学研究在法典编纂中的准备作用。[15] 事实上,围绕一个认识对象而构建起来的法律框架必须对该对象以及该对象的构成要素和它们之间的关系具有比较成熟并且一致的认识,才有进行建构的可能。就此而言,知识产权的法典化目前还不具备这个条件。新中国的知识产权研究起步较晚,民主革命时期形成的法律传统几乎没有涉及到知识产权。改革开放以后所进行的知识产权研究绝大多数是应急式的,主要的目的在于在国际关系的影响下,尽快搭起一个保护知识产权的框架,因此,这种研究主要是(尽管并非全部)注释性的。研究的方向是概念的、制度的(非经济学上的制度),研究的方法主要是比较的,多数参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规。这是知识产权研究的一个必经阶段。但是,这又不是知识产权法学研究的全部。现在,知识产权法的法学研究已经开始进入第二阶段,在这一阶段,学者们更多关注的是有关知识产权的一些理论性问题,如知识产权的哲学、知识产权的历史、知识产权的经济分析、知识产权的性质、知识产权的体系等。这些进路引证的知识资源多数来自知识产权、民法乃至法学的外部,其原因除了学术上的偏好之外,更重要的是,他/她们在某些方面指出了法条主义的不足。这两种研究方式并无高低之分,也不存在道德上的好坏判断,只是一种学术上的职业分工。这种学术分工有利于导致由竞争而产生的质量优等的法学产品,但这种竞争还没有充分进行。笔者认为,目前的知识产权学术研究储备无法澄清和论证许多立法中的难点,无法提出很多可以在法典中予以体现的解决具体问题的方案,无法为法典的起草和实施做好充分的理论准备和学术支持。[16]
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