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典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象

  既然我国传统法律中的典权实际与德国民法中的担保用益十分相似,即两者都是以当事人双方均可获得及时利用为出发点的。那么,应该怎样看待我国本身固有的传统法律制度典权呢?在我国(台湾除外),典权虽然至今并未在一般民事法律中予以明确规定,但为数不少的最高人民法院司法解释和我国司法审判实践对典权均予以确认,学理上的有关论述也很多。在目前法律改革和民法典制定的讨论过程中,关于是否在未来的民法典中设立典权制度尚有不同的看法。但大多数人认为在我国未来的有关民事立法或民法典中应保留设置这种传统的法律制度。前述《中国物权立法草案建议稿》实际就已经明确地表明了这种意向。其实,保留典权与否并不应该着眼其是否“陈旧”,而应该看看它是否具有独特的法律机制和实际生命力和社会经济意义。从这种意义上讲,典权无疑应该保留。首先,长久以来典权关系在我国社会生活中的现实存在和法律上的确认已是事实;其次,不论典权以什么面目出现,就其法律机制或规范功能来说,其存在是必然的,因为社会生产与生活交往活动需要这种制度。一个事物尚有继续存在的生命活力,它就不应被视为陈旧的。其实,本世纪初德国法律实践所以采用担保用益的形式重新设定了早就有的,但民法典却没有予以接受的相抵利用制度,原因就在于社会经济生活的发展状况需要这种制度。“一个普遍承认的思考原则是,并非立法者的意志,而是法律的意志才应去探究,陈旧的法律制度对新的交往需要的适应是一个法律史事实和必然。……作为经济交往表达的法律生活比所有学说都更为有力明确;人们不能囿于受时代约束的立法者想象范围之内;法律科学和判例解释最主要的使命之一正是为了法律发展与社会生活保持一致而努力。”[15](P.5) 
  从我国的社会现实看,保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。第一,促进和稳定正在发展着的公民个人之间的物权关系。作为用益权之一,典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段,所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分;第二,增进社会财富的利用效率。我国正在发展市场经济,而典权作为一种用益方式,是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料,即所谓资源优化配置资产或交易资本,而典权人则获得出典物上的用益。总之,它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一。第三,确认经济改革所带来的积极成就。随着我国城市住房制度改革的进一步发展,典权制度本身的存在与发展亦将获得更充分的社会基础。例如现今我国商品房已经大量进入市场,私人房产在迅速增加。而从法律实践和德国的历史经验看,在住房私有制度下,担保用益或典权是自然要出现的物权关系。第四,完善物权制度。从更广泛的意义上看,我国现已明确规定土地使用权可以有偿转让,而它实际上意味着土地用益权可以转让。随着土地使用权交易市场的发展,土地使用权实际已经作为买卖的标的广泛存在。而典权这种物权形式给房地产所有人以不转移所有权实现土地用益的可能。所以在我国现今实行土地有偿使用或使用权转让的情况下,典权都会是一种频繁普遍的重要物权现象。正因为如此,类似德国民法上的担保用益或利用质押,类似法国、意大利及日本的不动产质的典权,将来无论是在我国农村还是城市,都必然会愈来愈多的基于现实社会条件而出现,甚至还要比担保用益在德国更为发展和普遍。关键是我们对此社会法律关系怎样予以确认。第五,与具体法律制度无关,但又的确自然存在的心理因素,即文化的自我维护意识也当然地要求我们认真地对待仍具有生命力的传统法律文化因素。当代中国法制是以西方法制为模式形成的这一历史事实并不意味着传统的东西一无可取,相反,我国现有的民法规范之中,反映传统法律文化的制度仍然大量存在,以后亦将根据我国社会和历史发展的需要继续存在下去。典权是一个典型的传统法律制度,但又完全适应现实社会法律生活的需要,故没有充分理由说它是陈旧的制度而予以废除。那种认为即使将来要是有人拘泥于习惯对房屋设定典权,虽因物权法未有规定而不能发生物权效力,但可以通过认可准用债法关于附赎回特约之买卖的规定而获得妥善解决的看法,首先是没有认识到典权作为一种用益权所具有的特殊功能,其次是忽略了作为典型传统法制的典权所具有的法律文化意义。 
  典权制度在中国的产生和存在有着特定历史文化背景,换言之,典权实际也表现着一种法律文化现象。中国历史上固守家业的传统观念显然对这种制度的发生与存在起到了重要作用,并且因此形成一种特点。但是这种特点并不是像台湾和大陆有些人所说得那样是出于传统的敬祖守业观念,这只是一种表面现象。事实上,对家庭财产的重视与固守是不同民族社会的一种普遍现象,它根本上是财产私有观念的体现。但由于中国社会长久地滞留于小农经济社会历史阶段,而不是像西方资本主义社会那样早在几百年前就已经进入自由资本主义时期,故使得这种财产私有观念在我国更多地表现为财产家庭所有观念。于是,这也就成了我国特有的一种文化现象。所谓典权的传统文化特色,基本上应该由此出发来理解。实际上,很多法律制度都是人类共有的。只是由于不同历史文化背景对它的诠解,使之有了彼此之间的区别。一句话,文化的诠解方式在此起决定作用。在这种文化诠解的背后,实际往往隐喻着一种本质共同的东西。正是在此意义上,我们才更应该了解其他国家的法律制度。 
  不过,一个颇有意思且值得认真思考和讨论的问题是,我们是应将典权原原本本的作为一种特殊的用益物权形式在我国的新民法典中予以规定,还是使之对德国的担保用益有所借鉴,同时参考法国、意大利等国民法的不动产质制度加以改造完善呢?但不管怎样,有一点似乎要明确,即在我国未来的物权立法中,没有必要同时设置典权和不动产质两种制度。因为虽然立法者给予这两个制度以不同性质,但考察它们的渊源、实质、功能及效果,可知两者基本上是相同的,故没有必要重复立法。 


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