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典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象

  虽然有人认为典权是一种兼有担保和用益性质的特殊物权,但这种折中之说理论上不能成立,实践上似乎也没有必要。因为传统的物权分类已经基本概括了物权类型的可能性,没有必要在用益和担保物权之间再另外作一物权类型的划分。此外,虽然典权在某种上程度上具有担保意义,但是如前所述,它的直接目的并不是要担保。就是说,出典人出典其物并非要去担保什么,而是要获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款,而接受出典的典权人更是以对出典物的直接用益为目的的。台湾学者梅仲协认为:“唯典权之内容,在他人以不动产,供自己之使用与收益,而与仅以物或权利,供债务清偿之担保之物权,有显著之差别。”[10](P.571)所以,认为典权的主要目的不是用益的看法是不妥当的。录然,从典权最初出现的原因看,不动产所有人出于获得一定用益价金的目的而将自己的不动产让与他人用益的确有借贷担保的意义。但是在此毕竟只存在一个法律关系,而这一法律关系毕竟又以一定的用益为实质内容;离开用益,典权就失去了它存在的特性和价值。 
  典权关系的用益权性质还可从它在我国的实际发生与作用得以说明。考察分析我国现今有关典权的司法实践,可以清楚地看到典权的实际发生和作用很多情况下是在于获得用益。正因为如此,那种由于受到早期学者观点的影响认为典权关系中的出典人大多是经济上的弱者的看法是不能成立的,至少不完全正确[8](P.276)。事实上,我国1949年以前发生和存在的典权关系,出典人往往是有充足田舍的富户人家。50年代初期,中国大陆发生和存在的典权关系,出典人亦未必多是经济上的弱者。他们之所以出典,很多情况下是急于用钱。所以,民间有典权“救急不救贫”之说。(注:前引李婉丽:《中国典权法律制度研究》第378页。该文本已基本说明了典权发生的一般原因,但又提出“出典人大多是经济上的弱者”,似有前后矛盾之嫌。) 
  三、德国民法上的担保用益 
  1.担保用益的法律内涵与实质。在德国,担保用益是用益权的表现形式之一,是指特定权利人(包括物权人和债权人,但通常是抵押权人)为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益,而与所有人(通常为抵押人)协议在某一物上(通常为抵押物上)设定用益,从而使其同时又成为用益权人。虽然德国法学界不少人都认为担保用益具有担保作用,但又都很明确地将其归为用益权。如德国研究用益权的专家努斯包姆(A.Nuβbaum)在其代表之作《民法典中的用益权——法律事实的历史研究》中就持这种看法。(注:努斯保姆(Arthur Nussbaum),19世纪德国著名民法学家,法律事实研究学派的奠基人。见其代表作:《民法典中的用益权——法律事实的历史研究》(Das Niessbrauchsrechtdes BGB,Unterden Gesichtspunktendes Rechtstatsachenforschung,Veralg Julius Springer,1919,Berlin)中就持这种看法,见此书第19页及以下。)德国另一研究用益权的专家顺(W.附图)认为,担保用益作用主要表现为两个方面:第一,土地质押权的补充,即对债权人取得地产上的收益作概括的担保。如根据《德国民法典》第1123条,债权人不能通过扣押取得的利用租金和收益租息,就可以通过担保用益来获得。第二,债权使用转让合同的物上担保。因此在他看来,担保用益的基础是担保合同,根据这一担保合同,被担保人有权要求担保物上的用益[11](P.370)。总的来看,最近几十年来德国主要的民法著述和评论都是将担保用益明确归为用益权的。如除了上述努斯包姆和顺以外,现今差不多所有的民法典评论和大多数较有影响的学者都将担保用益作为用益权之一种。与担保用益有直接渊源关系,并且彼此十分相似的利用质押却被视作一种质押权,无论是理论上还是法律规定上均如此。如19世纪罗马法大家索穆(R.Sohm)(注:索穆(Rudolph Sohm,),19世纪德国著名罗马法学家。此处引述观点见其《罗马法原理——罗马私法的历史与制度》(Institutionen,Geschichteund Systemdes Roemischen Privatrechts),东克尔,洪堡出版社,1917年,慕尼黑/莱比锡,第463页。)和当代欧洲罗马法权威卡泽尔(M.Kaser)(注:卡泽尔(Max Kaser,),当代德国乃至世界最杰出的罗马法学家。此处引述观点可见其《罗马私法》(Das Roemisches Privatrecht)第1卷,第459、470页。不过应指出的是,担保用益近些年在德国的法律实践中并不具有十分重要的意义。其原因主要有两个:其一是担保用益的意义由于有民法典第1223和1224条的规定而减小,其二是在法律理论上它也常常带来一些矛盾和问题。)都持这种看法。 
  2.担保用益的起源与发展。根据现今德国法学界的一般看法,德国民法上的担保用益类似或相同于利用质押(Nutzpfand,或曰:质押利用:Pfandsnutz),而后者最早可溯源于古希腊时期的相抵利用,于希腊化时代为罗马人逐步接受。(注:一说公元1世纪前后。)但利用质押这个概念本身是直接产生于德国中世纪,即法兰克时期,即当时人们将罗马人的法律观念引入日尔曼国家,即把原来仅仅适用于动产的质押行为延伸到土地和地产之上。 
  相抵利用最初为罗马人接受之时,主要见于罗马异邦人之间,亦即万民法的实践中。从罗马法律发展史看,罗马法中曾有过两种不同的相抵利用,一是与抵押结合的,一是与抵押完全没有关系的。前者即债权人利用抵押物的权利,它大致发生于公元一世纪的万民法实践中。它或是对土地的用益,或是对房屋的利用,两种情况都是用作收回本金或平衡借贷额的利息。这种相抵利用直到优士丁尼时代之后仍然存在。后一种与抵押无关的相抵利用有四种表现形式:第一,相抵利用借贷(antichreticloan),即以土地、房屋、奴隶及自由人作利用抵押借贷。在古罗马,发生此类相抵利用的社会和法律基础是罗马法家父权制度。基于家父对家子的生杀予夺之权,家父自然亦有权利将家子本身或其技艺劳务作质押,以担保其债权或取得另一种利用[12](P.319,314)。但这种情况主要发生在异邦人之间,罗马公民本身之间很少有这种情况,它最终于罗马帝国中期以后被废除。此外,这种制度在埃及和拜占庭时期也都出现过。希腊化时代甚至出现过以孩子及奴隶作相抵利用的情况,即以质押孩子或奴隶所提供的服务来抵销债务。第二,相抵利用租赁(antichretis lease),通常是租赁人以谷物收成作为其定期的租金。希腊的利用租赁很类似埃及的利用租赁。但两者有所不同,首先,在埃及承租人必须缴付税,而在希腊则是租赁人负此义务;其次,埃及的承租人于利用租赁期间取得租赁物的持有权,而在希腊则是利用租赁人仍然具有持有权。第三,再利用租赁(subantichretic lease),即重复进行相抵利用租赁。第四,相抵利用出租(antichretic rent),即以所有人将其地产上出租利益给予某人以取得相应利用。在罗马,所有这些相抵利用的形式都被认为是物权。除此之外还应提到的是,从功能和法律效果来看,罗马法中的信托质权(fudicia)亦是极类似现今德国利用质押的制度。根据这种制度,债务人可以将其地产的所有权形式上转移给债权人,以作债权担保之用。但债务履行之后,该转移即失去效力。随着此种制度在实践中的发展,所有权地位的转移逐渐不再是要件之一。 


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