2. 通过律师协会提出证据要求。《日本
律师法》第
23 条之二规定:“(一) 律师关于其受委托的事件,可以向所属律师会申请照会公务机关或公私团体,要求做出关于必要事项的报告。在提出申请后,该管律师会认为申请不适当时,可以拒绝。(二) 律师会根据依照前项规定所提出的申请,可以照会公务机关或公私团体要求作出关于必要事项的报告。”[26]按照此规定,在日本律师也可以通过律师会以照会的方式向公务机关或公私团体收集证据和相关信息。这种方法虽然在日本民事诉讼中不失为一种庭外收集证据的方式,然而由于这种方式把收集证据的范围限定在公务机关和公私团体以内,而民事诉讼收集证据的实务中大多数的民事案件都不涉及从以上机关或团体收集证据,因而采用这种方式可以收集证据的范围是比较狭窄的。不仅如此,在司法审判实务中,日本最高法院又以判例的形式确认公共机关在隐私保护与作证义务产生冲突时,享有拒绝提供证据的权利[27] ,进而从审判指导上进一步降低和限制了这种方法的适用性和适用度。
3. 申请文书提出命令。在日本民事诉讼中,向法院申请文书提出命令是收集对方当事人或第三人持有证据的最主要方法。所谓文书提出命令,是指法院根据当事人向其提出的请求向持有文书的对方当事人或第三人发出文书提出命令的申请,经审查后,发布的文书提出命令。这种证据收集方法与英美法系民事程序立法上所规定的文书提出命令制度不同。在美国的证据发现制度中,一方当事人向对方当事人或第三人收集证据,法院一般都不介入。而在日本以及大陆法系各国的证据收集中,当事人一般都需要向法院提出申请,由法院来着手进行。此即所谓的“职权进行主义”。
4. 直接要求对方提供证据(当事人照会制度)。所谓当事人照会,是指在诉讼开始以后,当事人之间在法院不介入的情况下,为了准备在法庭审理阶段主张的事实和证据所必要的事项,而彼此以书面的形式提出质问,并限期要求对方当事人以书面形式回答所质问事项的方法。《日本
民事诉讼法》第
163 条规定:“在诉讼系属中,当事人为了准备主张或证明所必要的事项,可以向对方当事人提出书面照会,要求其在指定的适当期间内,以书面作出回答。”[28]这种收集证据的方法与日本民事诉讼中其他收集证据的方法相比,最显著的特征在于,当事人之间不必经过法院,可以直接向对方进行照会。由于这种方法可以直接在当事人双方之间进行,因而它不仅打破了日本民事诉讼证据收集中职权进行主义的传统,而且为当事人之间直接收集证据确定了法律根据。
由日本民事诉讼中最为主要的上述四种证据发现方法可见,日本在保持证据发现方法原有职权进行主义基本特征的同时,也大胆引进了极具当事人进行主义特征的证据发现方式。而英美法系证据发现方法在大陆法系国家立法上的确立,不仅表明了两大法系在证据发现制度上的相互借鉴、融合,更重要的是英美法系当事人进行主义证据发现方法的引进,较大程度上为当事人自主收集证据提供了更为广阔的空间,符合民事诉讼解决私权纠纷的性质。因而其立法思路和方式是值得肯定的。
(三) 违反证据发现的制裁措施单一,存在缺陷
日本虽然在证据发现的方法上大胆引进了英美法系的证据发现方法,但是就其法律有关违反证据发现行为的制裁措施的规定来看,不仅较之英美法系国家,就是相比大陆法系一些国家的规定都显得过于简单、单一,即有关违反发现方法的制裁无论是在措施、范围,还是强度上都十分有限,且在有关方面存在明显的缺陷。在美国民事证据开示制度中,对于违反发现程序的制裁不仅在类型上有自动制裁、强制制裁、法院制裁,而且在方式上有直接认定事实的真实性;禁止不服从命令的当事人提出证据;驳回诉讼或缺席判决;裁决支付不作为费用等多种制裁措施和方式。而日本有关违反发现程序的制裁种类和措施仅限于两种:一是当事人不服从文书提出命令时,法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实;二是第三人不服从文书提出命令时, 法院可以裁定处以20 万日元以下的罚款[29] 。而对于拒绝回答当事人照会的行为,法律上竟没有规定相应的制裁措施,因而要使这种询问行为成为当事人自行直接发现证据的一种有效方法,实际上是不可能的。