民事证据发现制度比较研究
廖中洪
【摘要】英美法系国家的民事证据发现制度虽然在证据发现的范围、发现方法以及违反发现程序规定的制裁措施，即基本构造上与大陆法系国家的有关规定不同，似乎显得更为详尽、周全。然而英美法系国家在有关证据发现的规定上之所以颇具匠心，并非完全是因为立法技术上的成熟，其实是其诉讼体制的实际需要。诉讼体制不同，其制度设置也必然各异。为此，中国民事证据制度的构建，应当从中国诉讼体制的特点出发进行设置。
【关键词】民事证据；发现制度；比较研究
【全文】
对于民事证据发现制度，虽然我国法学界大多数学者较感兴趣和研究最多的是英美法系的证据发现制度。但是就证据发现的角度而言，其实大陆法系不少国家也有关于证据发现的相应规定。目前在构建我国民事审前程序的研究中，证据发现制度及其程序性规定无疑是一重要内容。而在设想和构建这一制度及其相关程序中，较全面地分析、比较世界各国，无论是大陆法系国家还是英美法系国家证据发现制度及其相关程序规定，对于确定和构建我国的证据发现制度都是十分必要的。
一、美国民事证据发现制度的基本构造
“证据发现”( discovery) ，无论是就这一名词本身，还是其基本内在涵义而言，都是来源于英美法系民事审前程序的相关规定。而在英美法系各国的民事审前程序中，这一制度最具代表性和最为完备的首推美国联邦民事诉讼中的证据发现制度。由1938 年《美国联邦民事诉讼规则》所确定的这种制度，经过1980 年、1983 年和1993 年的三次修改，无论是在证据发现的范围、方法，还是有关违背发现程序的制裁规定等方面，相对于其他英美法系国家的相关规定都显得完备得多。从证据发现的范围看，按照《美国联邦民事诉讼规则》第26 条第2 款(1) 项的规定，包括了除保密特权以外的任何与系属诉讼标的相关的事项。这些事项不论是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩，还是与其他任何当事人的诉讼请求或抗辩有关，也不论是书籍、文件或者其他物品，以及这些物品、材料的种类、性质、状态和所存在的地方，以及知悉任何发现事项的人的身份和住所，均属于发现的范围，即都应当开示[1] 。由于《美国联邦民事诉讼规则》有关证据发现范围的法律规定在立法方式上采用的是排除法，而不是一般通常的限定法或列举法，因而从司法适用的角度上看，其范围是十分广泛的。这种有关证据发现范围的立法从指导思想上看，充分反映了美国联邦民事程序立法在证据发现这一问题上的开放性。
从证据发现的方法上看，按照《美国联邦民事诉讼规则》第26 条第1 款的规定，当事人除本身负有出示义务以外，可以运用于发现和收集证据的方法有五种。一是笔录证言。所谓笔录证言，是指一方当事人在进入法庭审理阶段以前，用口头或者书面的方式询问对方当事人或证人，以取得证言的方法。二是质问书。所谓质问书，是指一方当事人向对方当事人以书面的形式提出质问，以收集、发现证据的方法。三是要求提供书证和物证。所谓要求提供书证和物证，是指一方当事人要求对方当事人提供与诉讼有关的书证和物证。四是要求自认。所谓要求自认，是指一方当事人以书面方式要求对方当事人自认与案件有关的事实是否真实，或者有关文书是否真实的一种方法。五是检查身体和精神状态。所谓检查身体和精神状态，是指一方当事人请求检查对方当事人或者当事人监护的或者在其依法监督下的人的身体或精神状态。这五种发现方法中由于检查身体和精神状态涉及被检查者的健康权、隐私权等重大人身权，基于人权保障的需要，这种发现方法必须经法院允许方可进行以外，其他方法均无须经法院许可，完全由当事人及其律师自主进行。由此可以看出《， 美国联邦民事诉讼规则》在有关证据发现方法的设置上，虽然规定了较多的证据发现方法，以及授予了当事人较大的收集证据的权利，但是立法上有关这些权利的授予和方法的设定并不是任意的。从立法上来看是进行了较为严格的价值选择和利益权衡的。这种隐含在立法指导思想和意识中的价值观从根本上决定了证据发现方法的确定及其相应的操作程序和规范的制定。
