对不同学科研究对象的比较又引出了法律的另一个特征,其后果远比到目前为止所谈到的更为严重。这就是实在法的制定,这是一种存在和认识的混合体,它强行挤到了法律和法学之间,并且对两者都产生了很坏的影响。
任何学科都有其法则,而确立这些法则又是每一门学科的最高目标。另一方面,任何学科在任何时候除了正确的法则外又都会有错误的法则。然而这些法则本身的谬误却不会对学科的研究对象产生影响:例如地球始终都在围绕着太阳转,尽管托勒密提出了一个恰恰相反的定理;[vii]人的精神始终是一体的,尽管沃尔夫和康德把它分解成许多种力量;[viii]谷物始终从空气而不是腐殖质层中汲取主要养分,尽管一直到李比希为止的农学理论完全与此相反[ix]
法律中的实在法却不同,由于有权力和刑罚作后盾,所以它们不论对错都成了法学的研究对象,自然法也不得不放弃真理而屈从于实在法。在其他领域,认识并不能触动存在,而只能充满敬畏地让位于存在;但在法律领域,实在法使得情况完全相反,是认识——无论对与错——压倒了存在。
我这么说并不是否认从自然法向实在法的演变是一种必然。文化向更高阶段的发展、社会的分工、各种社会关系的日益复杂以及人们对稳定性和确定性的要求使得任何民族都无法回避实在法的出现。我只是想说:并非一切自然而然、无法避免的事物都是好的。人类在探索的过程中难免会误入歧途,而迷途知返不仅可取,而且可行。
实在法给自然法带来的损害是众所周知的。
任何一部实在法都会受制于人们对自然法的认识程度;相当一部分实在法是产生于科学几乎尚未萌芽的时代,还有相当一部分实在法并非建立在科学的基础之上。其必然的后果之一就是实在法的内容中除了真理之外还包含了非常多的谬误;而另一个后果则是自然法与实在法之间的冲突。
即使实在法的内容本身是正确的,它也难免存在形式上的、表述方面的缺陷,从而导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义。
实在法是僵化的,而自然法却在不断地向前发展。因此即使是实在法中所包含的真理,随着时间的推移也会转化成谬误。自然法的发展由于持续不断因而也相对柔和,实在法的改革则不然,在实在法领域革故鼎新一向是颇费周折的事情。
实在法是抽象的。它必须保持简洁,因而现实生活中具体情况的多姿多彩被抹杀了,实在法于是成了抽象的公正以及法官裁量权的混合体。
实在法中任何确定的内容都不外乎是一种彻头彻尾的专断。法定的成年年龄应该定为24岁还是25岁?除斥期间规定为30年还是31年零6周又3天?是不是金额达到50塔勒塔勒(Taler)[x]的合同都要采用书面形式?以及各类具体的量刑幅度等等……谁能说实在法为这些问题规定的答案是基于事物的客观必要?
最后,实在法还是一件没有意志的、随时可以使用的武器,无论对于狂热的暴君还是对于聪明的立法者都是如此。
正是基于相似的考虑,才有萨维尼所谓“我们的时代不肩负立法使命”的著名论断。[xi]人们批评这种说法,认为太偏激;而我却认为,这种说法的缺点不在于太偏激,而在于远远不够。何止“我们的时代”,任何时代都无法肩负这种意义上的“立法”的使命。那种认为只要假以时日,法学就能够赶上现实、理解现实的观点,只不过是一种善意的自欺欺人。法律永远走在法学的前面!任何实在法的立法,哪怕准备一千年,也难逃我刚才讲到的厄运。因此这位伟大的法学家所能说出的最佳褒奖也只能是:“假如立法权在我手中,我根本立不出法。”
|