传统的债法体系主要是以
合同法为中心建立起来的,一部债法主要就是
合同法,侵权的规范寥寥无几。债法中,侵权法的规范与
合同法的规范极不成比例,内容本来极为丰富的侵权法完全被大量的甚至以上千个条文表现出的合同法规范所淹没。因此,学者在表述债法的特点时,实际上都是在表述
合同法而非侵权法的特性。例如,郑玉波认为,债法为财产法、任意法、交易法[33]。而邱聪智则认为,“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”[34]这些表述都不无道理,但都是对
合同法特点的概括,它们不能反映侵权法的特性,相反,侵权法的特性与此完全不同。一方面,侵权法并不是规范交易关系的法律,也不是创造财富的法律,而是规范侵权责任关系,保护财产的法律,侵权法正是通过为财产受到损害的受害人提供补救,从而使其所受损害尽快得到恢复。所以,法国学者Tony Weir指出,侵权之债的规则主要起到保护财富的作用,合同之债的规则应具有创造财富的功能[35]。我国学者沈达明也认为侵权行为法旨在保护财产,并不创造财产,而
合同法给与债权人的保护将成为财产,因此
合同法所处理的是财富的创造[36]。另一方面,侵权法并不是任意法,由于侵权法所规定的责任并非不法行为人所自愿承受的,而是法律规定的侵害人必须对国家所负有的责任,所以侵权法的规定是强行性规范,同时,侵权行为法规定了各种侵权行为,只有符合法律的规定,才可以提起侵权之诉。如果完全将侵权法当作任意法不仅不符合债权法的性质,而且忽视国家对侵权责任关系的干预而使侵权法迷失发展方向,侵权纠纷在实践中也难以得到正确处理[37]。由此可见,完全以
合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明了侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。将各种不同性质的债的关系都置于债法的调整范围之中,至少存在如下缺陷:第一,债的内容过于杂乱,不能使债法找到明确的、特定的规范对象。如前所述,债法体系设计的根据在于各种债的关系应置于债法的调整之中。此种理论注重了形式的共同性却忽略了实质的共同性,因而各种债的关系作为社会关系的法律表现形式,因社会关系的复杂性使债之关系也呈现出纷繁复杂的状态。
债权关系本身不是某一类型平等主体之间的关系,而是各种关系的反映,因此债法实际上要规范许多类型的平等主体之间社会关系,这就使债法规范的对象难以具有特定性和单一性,其结果使债的特性和功能难以概括,而已在内容上也过于膨胀。第二,债的一般规则主要适用于合同之债,并不能完全适用于侵权及其他债的形式。毫无疑问,债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的,如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任,担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债[38]。
然而,大量的债的一般规则,是针对交易关系设定的,不能直接适用于侵权责任关系。这就是债法的设计存在着明显的缺陷。当然,这并不是说要否定债的概念,只是说由债法囊括各种债的关系并不具有充分的合理性。尤其是由于债法内容只注重反映了
合同法的规则,而忽略了侵权法完整性,并使侵权行为法的发展状况难以得到反映。例如,德国在民法典之外制订了大量的有关侵权行为责任的单行法规,许多重要规则难以包括在债法之中,从立法技术上看并不妥当[39]。第三,由于侵权法包含在债法之中,且规定得过于简略,必然导致合同责任的不适当的扩张,从而人为地产生了一些责任竞合现象。例如德国法中因侵权责任规定较为简单,对受害人的保护措施并不周延,因此德国法采纳了“附保护第三人作用的合同”的制度,以强化对债权人或受害人的保护,旨在“透过契约法之处理,能使受害人或债权人易获得救济”[40],然而,由此也改变了传统的债的相对性规则,人为地造成了违约责任与侵权责任的竞合现象。
或许是考虑到传统债法过分偏重于
合同法,而忽视了侵权法的特点,或者是考虑到侵权责任的特殊性,我国民法通则一改传统的大陆法的立法体制,将侵权行为—责任不是规定在债法之中,而是单设民事责任一章,将合同责任和侵权责任合并作出了规定。尽管这一独特的创举在学术界仍有不同的看法,但正如一些学者所指出的,“
民法通则给我们提供了一条新的思路,即在债法之外考虑侵权行为法的发展空间、”[41]也就是说,即使在既定的大陆法模式中,在不摒弃债的概念且不否定侵权行为是债的一种发生根据的情况下,也可以将侵权责任制度从债法中分离出来,形成为相对独立的制度[42]。按照这一体系,侵权行为不仅产生债权损害赔偿之债,而且也产生侵权民事责任。就损害赔偿之债而言,可适用债的某些规定(如共同侵权行为要适用
民法通则第
87条、
86条关于连带之债和按份之债的规定),就侵权责任关系而言,又具有独立于债法的一整套制度和体系。尤其应当看到,如果侵权行为只是单纯的债的关系,容易使其成为“私人意思自治”的领域,不利于国家运用强制力保障受害人的权利,制裁不法行为人。民事责任制度的设立,将使侵权法不致于因置于债法之中而有可能成为任意法的危险。总之,
民法通则的创新规定表明侵权法的相对于债法的独立不仅是可能的,而且是可行的。
三、侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性
一般认为,“侵权行为法之基本目的,系在于移转或分散社会上发生之各种损害。”[43]侵权行为总是与特定的损害后果相联系的,按照结果的不法性理论,损害结果的存在表明侵权行为侵害广为法律所保护的权利和利益,具有一定程度的社会危害性。如无损害,则不构成侵权行为,亦不产生责任,因此,侵权责任的形式便是损害赔偿。正如《法国民法典》第1382条所规定的:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”在大陆法系,传统民法甚至历来认为侵权行为所产生的惟一的责任后果便是损害赔偿。损害赔偿也是侵权行为的受害人可以获得的惟一补救方式[44]。而由于损害赔偿本质上属于一种债的关系,即受害人作为债权人有权请求作为债务人的加害人赔偿损害,而加害人作为债务人有义务赔偿因其不法行为给受害人造成的损害。因此,侵权行为及其责任关系应当受到债法的调整,侵权行为法也应当作为债法的组成部分。