合久必分：侵权行为法与债法的关系
王利明
【全文】
侵权行为法是有关对侵权行为的制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。源远流长的民法传统历史将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受到学者的质疑并一直被赋予其高度评价[1]。但现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展；其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。我们认为，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立，是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。
一、两大法系的比较：英美侵权行为法独立的模式更具合理性
债的概念（Obligation）起源于罗马法。罗马法学家保罗曾对债定义为：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”[2]罗马法的债的概念，最初起源于以后被称为侵权行为的私犯（ex decicto）中的罚金责任。在《十二铜表法》制定以前，同态复仇依然盛行，而至《十二铜表法》以后，对私法的制裁变成了由法律制度加以确定的财产刑（poena pecuniaria），这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。《十二铜表法》中已经对盗窃、侮辱、伤害规定了罚金，而直到共和国末期才逐渐完善[3]。而给付罚金的义务被列入债的范畴以后，罗马法债的概念才获得了其真正的含义，正如彭梵得所指出：“法律规定首先应当要求支付‘罚金（poena）’或‘债款（pecunia或res credia）’，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债（obligatio）才第一次获得新的意义，即财产性意义。”[4]而正是因为给付罚金义务列入债的范畴，从而使罗马法债的体系得以建立，”就这样，在债的体系中，除契约之债（obligaiones ex contractu）外，出现了私犯之债（obligationes ex delicto或 ex maleficio）。作为早期私人复仇的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。”[5]
罗马法将债分为契约之债和基于不法行为之债，这一分类方法及依此建立的债法体系对后世法律产生了重大影响。至13世纪，罗马法复兴运动在法国兴起，“法学家们对罗马法的复兴和中世纪欧洲共同法的创设作出了重大贡献。他们的著作与优士了尼的《国法大全》一起，构成了为全西欧所接受的罗马法。整个中世纪，法学家对于法律问题的解答在一些地方对法院具有约束力。”[6]罗马法完备的债法制度，尤其是债的体系，对法国法无疑产生了重大影响。17世纪，法官多马（Domat）根据罗马法精神，在《民法的自然秩序》一书中提出了应把过失作为赔偿责任的标准。他指出“如果某些损害由一种正当行为的不可预见结果所致，而不应归咎于行为人，则行为人不应对此种损害负责。”[7]在该书中，他强调，不法行为产生的损害赔偿仍然属于债的关系，并应适用债的一般规定。1804年的《法国民法典》完全采纳了罗马法的体系，将合同称为“合意之债”，而将侵权行为和准侵权行为称为非“合意之债”，在该法典第1370条中规定，“有些义务或债务，无论在义务人或债务人一方或在权利人或债权人一方，并非因合意而发生。”前项义务或债务中，有些由于法律的规定而产生，有些则由于义务人或债务人的行为而发生。”这就是法国民法典将侵权行为法置于债法中的主要原因。
德国民法典在制定中也深受罗马法的影响。该法典按罗马法的学说江纂理论而将民法典分为五部分，即总则、债的关系法、物权、亲属、继承。而在债的关系法中，德国法突出规定因契约产生的责任，而将侵权行为、不当得利等与各种具体合同并列，集中规定在“各种债的关系”一章中。从德国法开始将侵权行为法作为债法的分则加以规定，这一模式对于许多大陆法系国家民法也产生重大影响。德国法将侵权行为纳入债的体系的主要根据在于，债法是关于“债”的权利，它是某人基于契约。不当得利或侵权行为而获得的，只是针对特定人的一种请求权利[8]。目前，无论是在德国的法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法学领域，而只是被作为债权法论著或课程的一部分。这一点已形成为德国民法的一个重要特点[9]。
英美法没有继受罗马法债法概念和体系，侵权行为责任也从未视为一种损害赔偿之债。尽管近几十年来，也有一些学者，如Fuller、Atiyah试图将大陆法债的概念引入英美
合同法之中[10]，但极少有学者主张将债的概念引入侵权法。由于不存在债和债法，因而侵权行为法不可能作为债法的组成部分存在。应当看到，英美侵权行为法作为独立的法律存在，是有其历史原因的。在13世纪，英国法在侵权责任的适用方面主要采用“令状”制度，这就是萨尔曼德所说的，“在五百年中，令状决定权利。”[11]在这个时期，已出现了一种直接侵害诉讼（The action of trapass）的诉讼形式。现代的英国侵权行为法就是在直接诉讼的基础上产生的。1852年《普通法诉讼程序条例》颁行后，废除了诉讼形式，但是在直接和间接的侵害诉讼基础上，产生了一系列新的侵权行为，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺诈、诽谤、不正当竞争、干涉合同自由等等，其产生的经过是：如果某人的不法行为形成了某种损害，与直接和间接侵害类似，法院便可以发出一种令状。当事人根据这些令状在法院提起诉讼，如果法院确认这种令状表达了一个良好的诱因，就形成一种新的侵权行为，这就决定了普通法的侵权行为是一个“内容最为丰富的法律”[12]，同时因采纳了“无限多重原则”，因而缺乏一般规则，在侵权行为的分类上也十分庞杂。当代许多英美法学者如 Winfield以及Lord、Atkin等都希望提出一些侵权行为法的基本规则，但均不成功[13]。由于侵权法的庞杂性、包含的内容的复杂性加上无债的一般规则都决定了英美侵权法必须成为一个独立的而不是依附于其他法律而存在的法律。
两大法系侵权行为法模式的形成历史表明，各个法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件以及相关的文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。换句话说，将侵权行为法独立化还是置于债法之中，并不是基于无经地义的理念或价值定律，而只是一种立法技术的选择。这种选择最终受制并服务于侵权行为法调整侵权责任关系并对受害人提供最佳补救的目的。站在这一立场比较而言，我们认为，英美法模式至少在以下三个方面更具合理性：
第一，体系的开放性[14]。所谓开放的模式，是指其可以容纳随着现代社会发展而产生的各种侵权行为和责任关系，不管这些侵权行为是否产生损害赔偿的债的关系，也无论赔偿是具有制裁还是补偿的功能，还是如 G·Willians所称的仅是一种“道义上的补偿（ethical compensation）”[15]，都可置于侵权法范畴之内。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，英美法中过失侵权行为的形成，产品责任。公害责任、经济侵权、新闻诽谤的产生和发展等等，都悉数被纳入侵权行为法调整。不像在大陆法系中因受到债法的限制以及债的关系的约束，而使许多新的侵权行为及其责任不能及时反映在成文法之中，反使侵权行为法本身的发展也受到严重制约。尤其是在英美法国家：“法官依据新的情况适时造法以将各种新出现的侵权行为纳入法律调整的范围之内，使受害人的权益得到公正的救济，这样便保持了侵权行为法应有的活力。”[16]
