论信托型担保-法搜-中国法律信息搜索网

　　(四)让与担保
　　在大陆法系的让与担保是由判例确认的一种担保方式，它是指：依当事人双方约定，债务人或第三人将其财产所有权或其他财产权移转给债权人，于债务清偿时，移转的财物所有权或其他财产权复归于担保提供人，于债务不履行时，债权人得以让与担保的财产优先受偿。
　　让与担保的最初形态，可以追溯到古罗马法中的信托担保：债权人通过曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式取得债务人的担保物的所有权，用以担保债权清偿，而债权人则于债权清偿后返还原物；债权人在取得担保物所有权后，须附以“信托简约”，保证债权清偿后将担保物还给债务人。这种信托担保曾一度十分发达，但是这种担保方式不利于债务人，又不利于发挥物之效用。由于信托担保存在着这些不足，加之罗马市民法上僵化的曼兮帕蓄和拟诉弃权的交易方式的渐次废弃，质权担保方式就应运而生，取代了信托。[6](P46~47)
　　德国学者一般以罗马法信托(Fiducia)作为理论基础，以解决财产权转移的手段与担保债权之间的矛盾而产生的虚伪意思表示、脱法行为的问题，如Ri-gelsberger主张绝对的所有权转移说，同时认为受托人受到不能在信托目的以外利用标的物的债权性约束。Rigelsberger的这一学说至今仍然在德国站主74导地位。日本及我国台湾也一样，都有从信托行为的角度给让与担保定性的理论。
　　在日本，先后出现了所有权说(所有权构成理论)和担保权说(担保权构成理论)。所有权说认为，让与担保设定后，标的物的所有权在法律上属于债权人，但设定人可以继续占有、使用标的物，并且可因债务人的清偿行为或自己代为清偿的行为而重新获得所有权。设定人的这种法律地位受到法律保护，并且构成对债权人所享有的所有权的限制。而根据担保权说，债权人所获得的仅为担保权而非所有权，因而这种理论较充分地表现了让与担保的担保功能，并且提升了设定人的地位。但是，在这种理论中，作为手段的所有权移转的外观形式被完全否定，使得让与担保的制度优势荡然无存。
　　尽管德国、日本等都有判例及理论认为让与担保是信托，但都是从法律行为角度出发，着重解决意思表示的虚伪性问题，这里所说的信托并不是英美法上的信托。因为尽管英美法的让与担保(mortgage)在实践中经常与信托联系在一起，但有一点很清楚：英美法并不认为让与担保(mortgage)是信托。
　　英美法的让与担保(即mortgage，也常常译为按揭或抵押)，源于英国里托顿时代，是一种土地所有权的附条件让与，即将土地附条件的移转于抵押权人，条件成就时，抵押权人取得完全的土地权，条件不成就时复归土地于让与人。这实质是土地流质，对债务人不公平。到衡平法时期，mortgage被认为是为贷款而给予债权人担保，目的并非土地移转，所以，为了公平，即使过了履行期限，债务人仍可清偿债务而取回担保物，也就是说，该赎回权成为不得剥夺的权利了。后来英美法国家认为mortgage是抵押人将财产的权利证书交付于债权人，但不转移财产占有而为的债权担保。