法律漏洞一经确定,就应予以补充。在我国,法院补充法律漏洞,经两种途径为之:一种是最高法院批复、函、意见等,以及部分司法解释,这是大量的。本来,司法解释不具有造法性,但为最高法院司法解释行为所否定。例如《
民法通则》共156条,最高法院贯彻意见达200条;《破产法》共43条,最高法院贯彻意见达76条,其中在意见中创造了本法中未有的制度与规定。从这个意义上讲,司法解释不是补充法律漏洞方法。黄建辉先生将其称为“制定法外法律补充”。他说,“此乃制定法依其原先之立法计划并无漏洞,因嗣后社会情势变迁至呈现出法律漏洞,而透过制定法内法律补充亦无能为力,且无法期待立法者立即立法以资补救时,法院虑及法律生活之强烈需要、事理或较为优位之法律伦理性原则如诚实信用,而为之造法活动。严格言之,已非单纯之漏洞补充问题,而属于司法造法层次。”[15]另一种即我们所说的在具体判决中补充的方法,这种补充漏洞方法,主要:一、依习惯补充。例如典权回赎期限,法无规定。对这一漏洞,最高法院依民间习惯补充为“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的,原则上应视为绝卖。”[16]其二、 依法理补充。如关于人工授精子女法律地位,
婚姻法未作规定,依法理,在婚姻关系存续期间,如无反证,所生子女即使是奸生子女,在法律上亦为婚生子女。据此,某法院于1996年7 月19日依法理判决人工授精子女为婚生子女。[17]在我国, 法理补充最为普遍。
3.改制现行规定,创制新制度
改制现行规定,更准确者对现行规定弃而不用。究其原因,一为时代变迁,旧法未能反映变迁主题。再次,法本身规定欠佳,实务性操作性差,法官无力适用。如《破产法》,法官不得不创制新制度。
创制新制度,必须依据法理,就现存无法律依据之实务类型,通过具体案件之审理,创制符合
宪法及相关法律基本原则的制度。这种创制活动,在我国,一般由最高法院判决体现,如情势变更原则之判决体现。但这种创制必须在现有法律体系内,依据法律之基本原则、正义、理念,使其所创制度符合
宪法价值判断,不得恣意为之。当然,“裁判官的人格,是正义的保障。”