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法律文本的矛盾——从英租威海卫时期的一份鞭刑文件说起

  庄士敦在一次谈及威海卫的诉讼问题时涉及到鞭刑,他在《中国北方的狮子与龙》(< Lion and Dragon in Northern China >)一书中写道:
  不用律师,对人们来说不存在什么困难,因为在中国职业律师(我们所理解的这个名称)并不重要。正如罗伯特·道格拉斯先生所说的:“在法庭审判时,为另一个人出庭辩护的人或许会使自己受到刑法典条款中规定的惩罚,条款中规定应鞭打促进诉讼的人。”在威海卫仅有一次,有一个人(这个案件中的一个基督徒)试图替另一个人处理案件,加上其它的罪过,他为此受到了惩罚,可是如果按英国的方式他是不可能受到鞭打的。[3](第104页)
  庄士敦想要告诉人们的是,威海卫的鞭刑与英国法律不同。这似乎在暗示鞭刑在“二元法律”中的归属,但我们并不能由此认定威海卫的鞭刑完全来自中国法律而与英国法无关,尽管它与英国法律的理念、原则并不一致。就英国本土而言,废除鞭刑是1948年的事,此前的英国鞭刑主要用于15岁以下男童(经常作为监禁的替代刑)。虽然当时英国人自己还没有废除鞭刑,但鞭刑的正当性已经开始动摇,即使是香港的鞭刑也受到舆论的质疑与谴责,苏亦工在《中法西用》一书中提供了这方面的材料:“频繁应用体罚的问题以及毫无必要的严重伤害性后果如今已诉诸公众舆论。据报道,令人生厌的当众鞭笞几乎每天都要在这座城里发生。……大规模地、系统地实施鞭笞还是遭到反对的”。“这种刑罚不仅堕落,而且在香港的这种气氛下,对欧人所造成之后果会较之对华人更为严重。”[2](第161页,第166页)
  福柯在《规训与惩罚》一书的第一章就描绘了欧洲近代肉体惩罚的变化,其中涉及鞭刑在欧洲的保留情况:
  英国于1834年、法国于1832年废除了打烙印的做法。1820年,英国就不再对叛国者使用全部的惩罚手段(西斯尔伍德就没有被四马分尸)。只有鞭刑在一些刑罚体系中依然保存着(俄国、英国和普鲁士)。但是,一般而言,惩罚越来越有节制。人们不再(或基本上不再)直接触碰身体,而是触碰身体以外的东西。[4](第11页)
  福柯在描述19世纪肉体惩罚、酷刑的文明化与滞延及回潮现象时,试图找出英国之所以“迟缓”的原因:
  19世纪初,肉体惩罚的大场面消失了,对肉体的酷刑也停止使用了,惩罚不再有戏剧性的痛苦表现。惩罚的节制时代开始了。……变化不是一下子发生的,也不是某一种发展进程的结果。也有滞延现象。奇怪的是,英国是公开处决消失得最迟缓的国家之一。其原因也许是,陪审团制度、公开审讯制度和对人身保护法的尊重使其刑法具有一种楷模形象。……罗西(Sossi)把英国法律描绘成“狰狞的屠宰”。(实际上,陪审团也往往认为规定的刑罚太苛酷,因此在量刑时尽量从宽)而刑罚的严厉程度还在不断地增强。1760年,布莱克斯通普列举出英国法律所规定的160种死罪。到1819年,死罪增加到223种。[4](第15页)


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