“威海鞭
刑法”体现了一种深刻的矛盾,一种悲剧性的两种法律文明、两种价值的冲突:一方面法律向人们规制着鞭刑制度,另一方面又对此加以否定。这里的价值矛盾如此直接而尖锐,以至在行文上不得不公开加以并列陈述,置形式逻辑的矛盾律于不顾。这种在一个法律文本中对矛盾着的价值思想加以并行表达的方式,实属罕见。然而,如果我们撇开表达形式,就一般立法的价值冲突而言,一个法律文本中存在着价值选择的矛盾又并非例外,只是由于立法者苦心孤诣的技术处理使它往往变得非常隐蔽,不易为人察觉,“威海鞭
刑法”不过以直截了当的方式暴露出这一问题而已。与此类似的事例出现在清末修律中,《大清新刑律》就是典型的一例。在法治派首领沈家本主持下完成的《大清新刑律》引起了礼教派的强烈反对,由于法治派与礼教派的势均力敌,相持不下中,不得不附加了表达礼教派观点的《暂行章程》,一同颁行。
无疑,在“威海鞭
刑法”文本中所表达的另一法律暗示了一种文明的刑罚思想。问题是,这里的文明为什么停留在“纸面”上?为什么立法者竟然不把他已经意识到的更好的法律带给民众?究竟是因为民众不配服从“良法”还是立法者的立法能力或权限妨碍了这么做?这里,十分刺眼地出现了两个“目前”的法律,前一个法律存在于有实效的制度世界中,而后一个法律却在括号内化为乌有。这里,“是”与“应当”,“现实”与“理想”赤裸裸地对立着。
二、文本背后的“二元法律”
破解这一矛盾需要回到法律文本的历史语境中去。从1898年到1930年,威海卫处于英国殖民统治下。名义上,威海卫是英国的租借地,而就性质说,“割据地”[1](第8页)则更为妥当。在这样一块十分特殊的殖民地内,英国人建立了既不同于中国传统也不同于英国本土的法律制度,这一法律制度是一种“二元化的法律体系”,这种情况与香港是一致的。从法律制度模式的来源看,威海卫法律制度的一个主要来源是同样为英国殖民统治下的香港,威海卫的许多制度直接就是从香港复制过来的。苏亦工教授对香港的“二元化的法律体系”是这样表述的:“一元是在引进的英国法基础上建立的普通法体系,这是主导的一元;另一元是保留割让前适用的中国清代的法律和习惯,这是次要的一元。”[2](第69页)关于英租威海卫“二元化的法律体系”,我们可以在《1901年枢密院威海卫法令》的有关条款中看到它的法律依据。该法令第十九条规定: