具体说来,商法是自治性与强制性的统一。私法自治是为了实现当事人的个人利益,国家强制旨在平衡个人利益与社会公共或他人之间的利益,它的目的在于从总体上实现整体社会利益的均衡,实质上这又表现为个体利益的集合。商法的强制性在宏观上讲仍是为了保障商主体私利的更好实现,只是与单个的商主体的着眼点不同。商法中的强制并未改变自治,在绝对无限制的自由是不存在,“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动,私法自治的领域,事实上自治中充满了各种国家强制。”
表面上和任意性规范对立的强制性规范,实际上是在强制性上显著不同,就其功能而言,则在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治的游戏规则,像篮球规则一样,告诉你何时由谁取得发球权,何时必须在边线发球,规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致,而惟一不变的精神就是公平。 足以见得这些强制性规范并不与私法自治绝对抵制,它们在最终目的上仍是为了建立和维护私法秩序,在商法中则是为商事交易提供安全的保障,他们始终处于为私法制度服务的从属地位,强制性规范的存在并不能改变商法的私法属性。
商法中的私法性规范仍占主导地位,公法性规范居从属地位。公法与私法的相互渗透,也表明私法中调整方法的增多,不单用私法手段调整也加入了
刑法、行政法等公法的方式,这对于私权的保障有万利而无一弊。商法也必将在其公法化中寻求到调整商事法律关系的更佳途径。私法公法化或具体说商法公法化只不过是对属传统私法范畴的商法之中出现的强制性法律规范这一现象的归纳和概括,商法的私法性质并不会因此而改变。
【注释】 1.转引自刘凯湘,《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997.5
2.转引自艾伦·沃森著,《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译。中国法制出版社2005年1月版,第200页
3.私法中的人--以民法财产法为中心》星野英一著,王闯译,载梁慧星主编《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年10月版,第331页。
4.拉德布鲁赫,《法学导论》,米健等译,北京中国大百科全书出版社1997年版。
5.覃有土、樊启荣《私法社会化的源流》,载《私法研究》总第一卷,中国政法大学出版社,2002版,第123页。