为了改变这种危机的状况,国家不得不由过去的对经济的自由放任转为积极干预,体现在私法领域中就是私法强制成分的增多,即私法的公法化趋势。私法从原来对个人本位的极度尊崇转向兼顾社会本位,注重个人利益与社会公共利益的和谐共存。私法公法化从本质上讲,就是意思自治与实质正义之间的平衡与调节。
对私法的干预在商事领域显得尤为迫切。由于商行为的营利性和商主体唯利是图的个性特征,商法中最易产生意思自治的混用以追求过度的经济利益。一般来讲个体的利益与社会的公共利益是一致的,个体在合法限度内最大程度的追求自己的利益,总体上讲就可以促进经济社会的发展,促进公共利益的实现。但社会公共利益毕竟是一种具有更广泛内容、涵盖更多的利益,在与单个人的利益相比之时,它可以视作其他若干人利益的集合,商法中,竞争性的行为很多,商主体营利、利己的追求使得其自控、自我调节能为有限,如若过分依赖私法自治,很容易损害到他人和社会的公共利益。商法公法化是私法公法化的典型表现形式。
私法公法化在很大程度上表现在商法领域,即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府社会间的经济关系,维护社会公共利益的内容,这些内容体现了公法的明显属性。 商法开始调整国家与商主体间的特定法律关系,在原有的平权关系基础上加入了对不平权关系的调整,在私法规范中注入了公法性规范商法的强制性增强了。笔者认为,商法的公法化就是由商法中的强制性规范体现出来的。强制性规范指命令当事人应为一定行为或不得为一定行为之规范,“任意性和强制性规范的区分标准是当事人意思自治是否可以排斥和变更法律的适用” 在任意性规范中当事人可以在法律规定的范围内自由做出约定,并依法产生法律效力,强行性规范则与此截然不同。
商法的强行法性具体体现如下:
在商主体法中,一般均贯彻商主体法定原则。法律规定了商主体的类型,不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。“从事商业交易的当事人,如果要借助组织形式,就必须选择法定的商主体形式进行,一旦选择了某个组织形式,他就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求”。 商事登记是国家利用公权对私权进行干预最突出的表现,这也是作为私法的商法中公法性最明显最直观的表现。对于商主体的消灭的事由、程序法律也有规定,如商合伙的解散、企业法人的破产。此外,除对主体资格的得丧作规定之外,商法也规制商事组织的内部组织规则,外部关系规则 。其典型为
公司法,对公司章程的法定记载事项法律有明确规定,对于商业帐簿也有规定。