商法的私法性质与私法公法化
董钦
【摘要】商法在本质上具有私法属性，与民法一同构筑了完整的私法体系。在近代法律向现代法律的转型中，私法的本位发生了变化，由原来单纯的个人本位转化为兼顾社会本位，国家加强对私权的干预，私法出现公法化趋势。商法也不例外，商法公法化赋与了商法公法色彩，大量公法性规范注入商法。但是商法的私法性质并未因私法公法化而改变。
【关键词】商法；公法；私法；强行性规范；私法自治；平等主体
【全文】
一、商法的性质
商法处诞生之日起就具有私法的性质，它最初是由商人内部的规约、习惯集合而成，是商人习惯法。商法是调整独立商人阶层间的商事交易的规则，是商事交易法。商法的起源以及它的内在特征都决定了他的私法属性。在大陆法系国家，商法各民法一同被视为私法，是私法的两大部门法，公法则主要包括
宪法、
刑法、行政法和各种诉讼法等等。意大利法学家米拉格得亚指出：“私法分为民法和商法，商法为私法的一种形式，私法的义务与权利有适当的关联，因为它的关系包纳自个人意志而得与集体目的和谐的特殊目的和手段。”
论商法的私法性质就不得不首先提及公私法的划分。早在古罗马时期就对公私法的划分有所涉及，乌尔比安首次提出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》第一卷，第一篇，第四段写明“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 对这种划分作了确认虽然对于公法私法的划分始终不能确定一个严格的标准，但是自古罗马至今公私法和划分在大陆法系国家仍不失为一种基本的法律分类方法。大陆法系国家普遍认为，公法调整国家或公共利益，它的一方主体应当是国家，与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系，公法否定私法自治，多以强制性规范为主。“在公法关系中，国家作为公共利益的代表（或作为君主权力的继承者），他是一方当事人，但具有高于其他任何个人的权威。”但私法则是调整私人利益关系的法律规范，以任意性规范居多，弘扬私法自治，以自治为其最高原则和精髓所在。在私法关系中，当事人彼此平等，“可由自身意思自由的成为与自己有关的私法关系的立法者”。 公法与私法的调整范围、调整机制与其所维护的利益存在本质的区别。在以公法私法分类的法律中，商法的定位应当是私的，它的本质是私法，下文主要从三个方面进行论述。
