论场外交易金融衍生产品的法律风险-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）《金融机构衍生产品交易业务管理办法》
　　2004年3月，中国银行业监督管理委员会正式实施了《金融机构衍生产品交易业务管理办法》（以下简称《办法》）。在《办法》出台前，金融机构开办衍生产品交易业务所受的约束大多散见于中国人民银行和国家外汇管理局发布的各类外汇管理规定，不利于金融机构对衍生产品交易业务实行有效的风险管理，也不利于监管部门实施审慎监管。虽然《办法》属于政府部门规章范畴，但是依然为我国的金融衍生产品的规范发展铺平了道路，降低了在该领域的法律风险。
　　《办法》第二十四条[10]明确提出了场外交易衍生产品的法律风险问题。目前，我国的银行在与ISDA成员之间进行衍生产品交易基本都是参照（ISDA）制作的主协议、补充安排和交易确认书。但考虑到ISDA文件的法律背景与我国的法律体系有所不同，银行在与客户之间叙做场外金融衍生产品的交易时，都会以ISDA协议为蓝本，制定符合我国法律规定的协议，从而有效地防范相关法律风险。
　　然而，《办法》所称金融机构仅限于国内的银行、信托投资公司、财务公司和金融租赁公司等，[11]而且在从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易时，不适用该办法。[12]对于我国的各级政府部门、国有企业、事业单位、基金会等特殊主体从事场外金融衍生产品交易仍然没有明确规定，遇到具体问题，仍需要向相关部门请示报批，[13]其间的透明度低和不确定性显而易见。
　　五、如何降低法律风险
　　除了立法机关加强立法以外，既然法律风险对于许多市场参与方而言是关键的问题之一，那么他们就需要采取恰当的举措来减少由于法律风险对于衍生产品合同的不利影响。当市场参与方准备缔结衍生产品和同时，他们有许多方法来防范法律风险。这些方法不但适用于衍生产品发售方和衍生产品中间商，也适用于衍生产品购入方。这些方法主要包括：
　　1、恰当的会计处理、文本约定和交易对手审查；
　　2、涵盖场外衍生产品交易的总协议；
　　3、存有疑问时，咨询法律专家的意见；
　　4、检查该产品的合规性；
　　5、到期时的轧差协议；
　　6、多边清算体系；
　　7、解决争议的法律条款。
　　当市场参与方准备缔结场外衍生产品交易合同时，首先应当签订一份总协议。目前在国际市场上的标准总协议是ISDA总协议。该份总协议是国际金融市场上签订场外衍生产品交易合同的标准文本。该标准文本约定详细的条款和合同缔约方的法律义务。该份总协议的标准条款使得不同司法管辖区的市场参与方可以便利地进行场外衍生产品交易。但是，有一点需要着重指出，尽管该总协议是标准条款，但是也常常根据合同缔约方的不同需求而加以取舍。