第二个感想:如果说顺着这个思路来说平等保护这个问题。不管物权也好,所有权也好,平等保护是合宪的还是违宪的?这个问题实际上争议到了
宪法十二条的规定。
宪法十二条规定公有财产神圣不可侵犯。从逻辑的角度来说,是不是应该把这个问题摆到这里,就是说当我把所有权作为平等保护的时候,把所有财产或者说国家所有权或者公有所有权和其他所有权放到平等地位的时候。这到底是不是对公有财产的一种侵犯?这是第二个感想。
第三个感想:关于所谓的平等保护,是所有权的平等保护。这实际上是民法立法的科学化的问题。到底是区别保护符合民法的科学还是平等保护符合民法的科学,这只是民法学者的事情。否则的话学科的划分本身就是一个错误。
第四个感想:公有财产到底应不应该特别保护?这不是物权法要解决的问题。这点来讲和茂林教授的观点有点不一样。为什么呢? 因为公有财产它有些财产确实需要特别保护,比如说政府机关的财产。因此特别保护应该适用特别立法,和物权保护不是一回事。这就回到了合宪违宪之争。因为这里面不存在合宪和违宪问题。如果说要合宪和违宪的话,那么我们经济特区改革开放20多年来所有的成果都是违宪的。为什么呢?因为当时我们的
宪法没有规定我们可以办经济特区。这个问题是一个探索的过程,是一个改革的过程。如果把它弄到
宪法问题上,那么很多事情我们就做不成了。我非常赞同刘茂林教授的这是一个意识形态的问题。把意识形态的问题弄到了法律问题,但是这可能也是做学问另外一种方式。在我们的国家的传统之中,意识形态的这些理论是取之不尽、用之不竭的。因此我认为所谓的民法和
宪法之争,实际上确实应沟通。我们缺少的是宪法学者和民法学者的沟通。谢谢。
陈小君:大家几个老师都提到了伪命题的问题。因为社会主义发展到今天,物权法不出台,整个国家的民法、私法的出台有什么意义呢?我想,我们的心情是很沉重,本来很简单的一个立法,居然受到了不应有的挫折。我记得一个礼拜之前,在湖北省民法研究会年会上,当时高飞老师也是以这个为题做的报告。实际上,当时有一个教授提出的问题也是很有意义的,值得我们思考。那就是武汉大学的陈本寒教授。他说,我们民法学者在这次民法典起草中是不是也应该反思下自己 ,我们的立法宗旨是不是有些偏了。我们不能一味的强调物权法是为了促进经济发展的。一部物权法怎么就能促进经济的发展呢,它应该是解决私法的问题,是用来定纷止争,物尽其用的。而且,还有一个最重要的问题是,民法学者用所有制的形式来划分所有权的主体本身就给人家留下了把柄。所以,这个问题虽然看起来是一个伪命题,但是学界对它的讨论却绵延不尽,这本身是有很多问题值得我们去思考的。我们还要问下,为什么它是一个伪命题,这样一来我们就能把很多理论问题梳理清楚。那么下面你(徐涤宇)是不是还想再讲两句?你刚才有些意犹未尽….(笑)
好,接下来有请涤宇老师发表高见!
徐涤宇:首先,我想说一下,在这个物权法草案是否违宪的问题上。不应该是宪法学者说违宪,然后民法学者立马回应说没有违宪,而是应该有一个最终的裁判者。这个裁判者不是宪法学者也不是民法学者,应该是全国人大及其常委会。草案在它那里没能审议通过,从纯粹规范意义上来说,就是违宪的。从学术意义上来说,对这个问题的讨论是有意义的,里面有很多问题是需要思考的,它能够促成真正有意义的讨论平台的建构。其次,我对刚才麻昌华教授所讲的一个观点不是很赞同。(笑)其实,这个问题在政治性法律里面是不可避免的,
宪法里面的意识形态问题是很正常的。就拿法学
宪法来说,它被修改的次数很多,但是为什么法国民法却屹立不拔啊,这是由民法的私法特性所决定的。但是,
宪法本身确实存在这样的意识形态的问题。所以,从这样的一个角度来说,我也不能肯定的说,只要存在意识形态的东西就肯定进不了
宪法。问题在于,你作为一个意识形态进入
宪法之后,有没有一种这样事前或事后的违宪审查机制,使它真正成为一种规范,一种法规范,这才是
宪法作为一个法的真正含义,而不是一种政治术语,而不是一种公共的意识形态的信仰。另外一个问题,我个人认为,从民法本身的规范意义上来说,没有什么平等不平等的问题,都是平等的。不平等的都是公法上的规定。但是从政治意义上来说,公法还是可以通过一定的制度接口进入私法,以至于出现限制私法主体的权利能力等问题。国家对于这些公共财产它可以设定一些不平等保护的问题,绝对可以的,比如说,很多国家限制外国人购买本国的土地。但是单纯从民法意义上来说,我觉得不存在这个问题,这是个伪命题,没有什么意义。好,我就说这些。(掌声)
陈小君:好,茂林教授你来讲一下。
刘茂林:物权法的合宪性问题的争论,我说它是个伪问题呢,是从这个问题的提出方面来说,我们不能从里面找到一个合理的学术探讨问题。另外一个问题是,对物权法草案所提出的争议,它用违宪,在违宪的这样一个话语下表达公众对这个立法的参与,我觉得从这个意义上讲,反映了我们的民主意识和法制意识的增强。我倒不是很同意很多学者,在这个问题的讨论上加入一些类似刚才麻昌华讲授的那样的评价意见。(笑)完全没有必要对那些对民法典的违宪性提出质疑的人进行民法普法,他们作为一个中国公民,完全有权利对物权法是不是符合
宪法提出他们自己的见解。第三个要说的就是,在违宪的话语下讨论这个话题是没有结论的。这一点和徐涤宇教授的看法有一点儿接近。因为在我们国家,说违宪这个问题,这个概念,乃至围绕这个概念构建的制度都不是很清楚,很健全。没有哪一个宪法学家敢明确的说,在中国哪些行为是违宪的,哪些不是违宪的。过去我们讨论这个问题,从广义上讲,凡是违法的都是违宪的,因为所有的法律都是根据
宪法来制定的。第二种观点是说,违反了
宪法而又得不到部门法救济的情况。这是从狭义上去解释的。可是我们从制度上去判断一个行为是不是违宪是很难的,也从来没有类似的这样的裁判,我们很难找到这个标准。这本身也是中国宪法制度本身存在的问题。当然也不排除这样的情况,当我对你的行为不满的时候,我就给你戴个帽子,说你违反
宪法。中国现在不是强调
宪法是国家根本法吗?普法不也到处都讲
宪法吗?所以我说你违反
宪法。我吓吓你,对不对。(笑)所以你就不能轻易的去做这个问题了。我想那些说物权法草案违宪的学者呢,他们很有可能也是很想起到这样一个作用的。因此在中国现在这种情况下,说你违宪呢,就是说这样下去,物权法草案就会摧毁社会制度。但是,我相信物权法草案总有一天是会通过的,当然也不是说我们研究这个问题是没有意义的,因为总会有不同意见者的存在的。但是只要它符合多数的民意的支持,从制度层面上,它终究是要通过的。至于在技术层面上还存在什么样的问题那就是另外一个问题了。可是我们法学是不能停留在技术层面上来考量这个问题的。谢谢大家。(掌声)