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落红不是无情物,化为春泥更护花——为邓建鹏《财产权利的贫困》付梓而作

  在这里,特别值得注意的是关于所谓“官有”与“私有”、“民富”与“民穷”不断颠倒转化的循环系的记叙。虽然文艺复兴期间的意大利分割所有权理论提出过“下级所有权(dominium utile)”和“上级所有权(dominium directum)”对峙的制度框架,但两者的权利义务关系是明确的、固定不变的,而中国的情形则不同,“损有余、补不足”的财富轮回周流不仅得到制度上的承认,而且得到政策上的鼓励。正是土地享有关系的易学式动态结构,使得某种关于确定的、稳固的甚至绝对的私人权利观念无从发育,也使得国家没有必要仅依赖征税作为行政财源,还可以采取其他获利方式来满足维持官僚制运作的需要。从而中国的历代王朝缺乏为了征税而不得不提供充分的“公共物品”或行政服务作为代价的动机,在一定范围内,也就免除或者减弱了人民要求派代表参与政治决策的潜在压力。因此,作者根据史料分析得出的一个重要结论就是地产为身份的结果而不是其原因,所以“财产权在中国政治话语中扮演了一个消极的角色”。
  从已有的实例和叙事脉络我们可以发现,中国传统的土地权利基本上是按照交换价值(其主要表现形态先是承佃契约,后为买卖契约)来定义的,B. Windscheid 所强调的意志之力受到极大的限制。与此相关,中国的经济观也始终以场地出租式的营利为基调。限制国家与庶族地主、自耕农之间交易条件以及国家机关凭借暴力改变交易条件的限于生存权、承包经营协议以及强者的仁慈恩惠之类的构想。在这样的意义上,国家本身就构成一座超级“收租院”,流露出非常明显的营利气质,往往不大顾忌“与民争利”的指责。除此之外,国家的营利性还体现为通过官营或专卖等方式彻底垄断具有高额利润的行业,即使在向社会提供均输、平准、赈灾等公共物品(政策性举措)之际,也总是采取商业化操作的行为方式。实际上,从周礼的制度设计开始,“面朝、后市”就已成定局,形成某种与市场经济颇亲近的专制主义政治结构,也导致公私不分的弊端。既然君主“以我之大私为天下之大公”,那么臣民也就比较难以产生出那种“以牺牲小我而实现大我”的大公无私精神以及社会责任感,即使有也不多见或者很淡薄。
  本书的敏锐之处是透过从均田制到土地使用权交易自由的历史现象,看清楚了私权与公法之间关系的一个枢纽或者关键,即税收的存在方式。按照日本近代思想家福泽谕吉的比喻,“国家就像一个以税金为价格而贩卖治安的商社”,似乎也能适用于中国的历史研究。由此可以推论,既然中国王朝的财政不必完全依赖征税,那么人民就该廉价购入行政服务;相反,假如税赋颇苛重,那么人民就该要求高质量的行政服务。但是,这样两种事态实际上却都没有发生。为什么?根据我对本书内容的理解,正因为中国统治者历来采取“利出一孔”的垄断政策,独占了对土地的支配权以及对高利润产业的经营权和专卖权,所以王朝财政收入具有直接的和确定不移的来源并可以按照当局意愿和监控能力达到最大化。然而,“以田为累”等史实却表明,政府汲取能力的过分强化和任意化也有可能反过来,破坏税收与财政之间合理关系的基础以及国家的其他制度条件。国家垄断土地和产业还会引起一个思维方式上的问题,就是让统治者自我感觉良好,按照不是“人民养政府,而是政府养人民”的逻辑去说话、办事,无从真正形成和落实“公仆”的职责是提供行政服务之类的观念,也很难确保用于公共事务(例如审理诉讼案件)的财政开支款项。
  在通过土地考察实体性私权的生态之后,作者把视线投向程序性的诉权,特别是“健讼”现象与嫌讼倾向并存的悖论。在这里,饶有趣味的是关于在中国特色的税收之下财政支出也颇有不同之处的潜台词。按理说,政府既然可以最大限度获得税赋,而诉讼几乎是政府向人民提供的唯一的日常性服务,那么司法经费应该很充足才对。可是由于国家垄断土地和产业,并没有向私人集资(征税)以满足公共需要同时作为补偿向私人权益提供制度化保护和服务的观念,结果形成了所谓“权力最大化、责任最小化”的奇异格局,出现了这样的咄咄怪事:司法经费少得可怜,另行征收却又难以公然出口(据建鹏的考据,正式的诉讼收费制度直到1907年才终于设置),为了维护“法无二解”的原则还得严格禁止诉讼当事者自己委托代理人,有关当局其实也根本不情愿审理只涉及私人利益的民诉案件。正是在民诉之门过于狭窄的背景下,当事人为了引起政府重视,打破官吏不作为的沉闷氛围,不得不夸大纠纷的严重性,把认定私人权利的问题转化成事关公序良俗的重案,就像当今上访群众中流行的“小闹小解决、大闹大解决”的谚语一样。这就很容易诱发诬告和教唆,也很容易为取缔讼师的命令、罚则提供各种口实或者正当性根据。


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