“但事实上,在描述性法理学的计划中(一如我在书中例举的那样),要想描述参与者从这样一种内在观点看待法律的方式,就没有任何东西能从这种描述中把一个非参与者的外在观察者排除出去。所以我才在本书中较为详尽地说明,通过将法律认可为他们的行为指引和批判标准,参与者展现他们的内在观点。当然,描述的法律理论家自己并不如此这般地、以这类方式分享参与者对法律的接受,但是他能够而且应当描述这样的接受,正如我在本书中实际尝试去做的那样。毫无疑问,为此目的,描述的法律理论家就必须理解何谓采纳内在观点,并且在那有限的意义上,他必须能够把自己摆在内部成员的位置上;但是,这并不意味着要接受法律或分享、认同内部成员的内在观点,或者以任何其他方式放弃他描述者的立场。”[14]
显然,哈特并没有认真对待德沃金针对这种描述性立场所提出的批评。针对这种潜在参与者的视角,德沃金提出的一个问题,就是当这种社会规则存在争议的时候,该怎么办?这种对社会规则的理解存在争议的情况是普遍存在的,这一点,即使哈特也不会做出否认。然而,哈特显然没有认真考虑这种情况给他的承认规则所造成的损害。例如,对于男人进教堂脱帽子这个例子。在该例子中,秃顶的男人是否也要承担脱帽子的义务?婴儿呢?在这两种情况中,社会规则如何解决这个问题,是存在争议的。[15]哈特在构思社会规则的时候,出发点显然是大部分都遵守某一社会规则的情况。他没有考虑到,内在参与者之间,在很多情况下,也是会存在争议的。然而,他真的没有考虑到吗?至少他后来列举的立法权的变迁的例子,就是内在参与者之间出现大规模争议的情形。按照维特根斯坦后期语言哲学的观点,当游戏的参与者就某些规则发生争议的时候,就难免需要涉及到对基本规则进行重新解释,甚至修改基本规则。这种情况的普遍存在,实际上都否定了哈特的惯例的公识的立场。[16]在这个时候,对规则的辩护要求和奠基的要求,就被提了出来。哈特对这种辩护的要求和奠基的要求的回应,显然受到了维特根斯坦的影响。维特根斯坦为了消除这种辩护和奠基行为的无穷倒推性,提出的解决方案是:“不要试图去解释规则,因为任何解释都将陷入无穷倒退中去;而是要描述规则,即在‘遵守规则’与‘违反规则’活动的实例中呈现规则。”[17]哈特或许为了克服凯尔森理论中的无限倒推,也提出了同样的解释策略。然而,这种解释策略是针对“违反规则”和“遵守规则”的情况下,提出来的。他回答不了游戏者,也就是内在参与者对规则存在争议的情况下,如何进行这种辩护和奠基活动。哈特除了一遍又一遍地重复描述性这个概念的含义之外,没有任何实质性回答。
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