超越哈特与德沃金之争（中）
泮伟江
【全文】
2、承认规则问题——德沃金对哈特的批评二
自由裁量权的问题，按照哈特后来的概括，是他的“法律理论和德沃金的理论之间最尖锐的直接冲突”。[1]然而，随着批判的深入，德沃金对哈特的理论的批判的重心，逐渐被转移到了承认规则的问题中去了。事实上，自由裁量权的问题，已经涉及到了承认规则的问题了。按照我的理解，强调“法律=规则+原则”的模式，反对哈特的“法律=规则”模式，实质上是强调司法裁判过程中价值判断不可避免。[2]试图以承认规则来避免裁判中的这种价值判断，是一个天真的和高贵的梦想。继自由裁量权问题之外，德沃金又沿着这条思路，抓住习惯法的问题，来刁难哈特的承认规则。奥斯汀认为，社会习惯只有被主权者接受和确认为法律之后，才能够被当作习惯法来应用。奥斯汀的主权者强制命令说虽然存在着如此这般的种种缺陷，在对待习惯法的问题上，至少还能够做到前后一致。我们要批评奥斯汀的习惯法理论，至多只能指出现实情况并不是象奥斯汀所说的那样，因此奥斯汀的理论缺乏解释力而已。然而，哈特的承认规则在面对习惯法问题的时候，就比较麻烦。哈特认为承认规则本身是复杂的，通过承认规则，习惯有时候也可以被确认为是法律。德沃金提出的疑问是，法律习惯和道德习惯有时候是非常难以做出区分的。因此，承认规则如何确认某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？如果说，检验的标准是社会中大部分成员都将这种习惯当作法律的话，就等于在承认规则之外，重新引进了一条新的承认规则了。如此，则承认规则命题本身就会变得毫无意义。[3]
我们看到，德沃金在自由裁量权问题和习惯问题上批评哈特的承认规则理论，实际上运用的是一种归谬法的方法。这种方法也可以被叫做是“试金石”的方法。通过自由裁量权问题和习惯法问题，德沃金证明了哈特自身理论存在着自相矛盾之处。这种“试金石”的方法，形象生动，对于被检验的理论来说，也非常具备刺激性和挑战性。并且这种方法因为首先以批评者对被批评的理论的深刻理解和熟练运用为前提，所以成功的可能性也非常大。即使失败了，对于被批评理论自身的进一步精致化，也显得非常有意义。这种方法的缺点，就是很容易使得争论双方的注意力，集中在某些具体的细节上，而忽略了命题本身的合理性和意义问题，从而常常把讨论引向歧途。例如，后来哈特以及其继承者们，围绕着承认规则是否可以容纳原则问题，进行了大量的讨论，在我看来，就犯了这个毛病。
对于象承认规则这样重要的问题，仅仅用“试金石”的方法来批评，是远远不够的。因此，随着争论的深入，以及德沃金自身理论的成熟，德沃金尝试对承认规则这个命题本身，从方法论和本体论两个方面，进行批判。这种批评，集中体现在了德沃金《认真对待权利》的第三章中。为了能够更清晰地明了这一层面的争论，我们不妨重新考察哈特的承认规则这个概念的提出，在此基础上再来审视德沃金和哈特之间的相关争论。正如德沃金所指出的那样，在批评承认规则的概念之前，哈特着重分析了“义务”的概念。哈特正确地指出，“他曾经有义务……”（He had an obligation）和“他应该有……”（He ought to have）两者之间是有区分的。哈特所要做的工作是，既要将这两者区分开来，同时又反对将强制因素解释为义务的根本特征。[4]对于普通的法律规则来说，这种现象很好解释。例如，当我们追问某条具体的法律规范凭什么赋予公民以义务的时候，我们可以回答说，这是因为该更高一级的法律规范赋予了该法律规范的这种效力。然而，更高一级的法律规范又凭什么规定这种义务呢？针对这个问题，哈特就提出了社会规则的理论出来。社会规则的理论，也就是承认规则的理论。[5]在这里需要澄清的是，承认规则和原始社会的第一性规则也是有区别的。虽然两者都以被接受为前提。然而，承认规则指向的是规则本身，而第一性规则规定的则是具体的权利和义务。“每个人进教堂都有脱帽的义务”中的“义务”，和“每个人都有服从‘进教堂前必须脱帽’这条规则的义务”中的义务是不同的。
