台湾行政组织变革之发展与法制面之挑战
董保城
【全文】
一、序言
数十年来，台湾行政法的发展重心，已由行为法（作用法）、程序法与救济法转趋聚焦在组织法。过去将行政机关与人民建构在隶属与服从行政管制基础上，认为只有行政权受到控制，如法律保留、正当法律程序、救济与争讼类型多元化、人民权利始获得保障。行政法制之存在不能仅消极地研究透过行政立法，行政程序和司法审查控制行政权。面临管制行政任务至生活照顾行政之转变上，行政任务之复杂化、多样化与沉重负担下，如何解除管制，让民间社会活泼、效率、经济的力量参与行政任务之完成，为当今行政法最重要课题。由于传统公权力为政府所寡占，科层式行政组织，在僵化人事、
会计法令束缚下，纵使行政法制上承认行政行为公法与私法选择自由，然亦无法达成现代化行政任务。政府要提供优质效能给付，同时避免造成国家财政负荷，就必须着手行政组织改革，引进企业化组织的经营与管理，以满足人民的质与量的给付需求。将迄今由公部门处理的事务移转到私领域，公部门与私部门间采取合作关系，此种「公私协力行为（public private partnership；öffentliche privaten partnerschaften）型塑了「合作行政国家（der kooperative Verwaltungsstaat）」的重要内涵。合作国家透过私部门合作可以激发出企业效率与创新效果，间接地减轻政府在人才与财政负担。透过本文将对台湾行政行为形式与行政组织，从过去到发展中演变作一全面性介述，继尔从
宪法、行政法角度检验在民主国、法治国原则下，以公私协力运转的「合作行政国家」合宪性。
二、行政组织之基础理论
（一）行政管制理论之演变
要讨论行政管制，首先需确认国家任务的范围，而无可避免必须与公共任务、行政任务等相区隔。按凡是攸关公众或公众对其实现存有利益之事务，即属公共任务（öffentliche Aufgabe），是公共任务之执行，并非以公权力主体为限，任何人均可能从事公共任务，例如：打扫邻里公园、发生事故时临时指挥交通等等。而公共任务中，透过合宪秩序及法规之合理分配，将部分公共任务赋予国家执行权限之特定活动领域，方乃所谓之国家任务（Staatsaufgabe）。从而，国家任务之范围较公共任务为狭，可由权力分立之角度，将国家任务细分为立法任务、行政任务与司法任务[1]，亦有学者将之区分为「专属的国家任务（Exklusive Staatsaufgabe）」与「必要的国家任务（Notwendige Staatsaufgabe）」，前者指绝对由国家承办而不得丝毫交由私人办理者，后者则指国家应加以承办，但如何承办与就何种程度可由私人分担办理，有一定立法形成之空间[2]。是以，有学者参考国家任务的定义方式，将行政任务定义为：行政部门依据法规范所承担，或者以合法方式执行之所有事务[3]。
国家任务之范围何在，向来为学界讨论之问题。据上所述，国家任务之所以从公共任务中分离出来，所赖者为实定法上之规定，所谓实定法，包括
宪法及其下位法规范。是通说认为，现代国家享有自我定义活动领域，以及将该特定活动纳入自己权限下之权限，此乃国家「权限之权限（Kompetenz- Kompetenz）」，又有称为国家之「全面管辖权（Allzuständigkeit）」者。换言之，国家透过立法者，得以决定将何种公共任务「国家化（Verstaatlichung）」，纳入国家任务之范围，亦可将现存之国家任务「私人化（Privatisierung）」[4]。正因为如此，国家应该尽量扩张国家任务，以追求福祉与公益之实现，而采取所谓「扩张国家任务取向」；抑或应将国家任务限缩在人民安全与自由之维持，而将公共福祉之实现交由市场与社会之自由形成与运作，亦即所谓「限缩国家任务取向」，争辩已久[5]。从警察国家、形式法治国家到社会法治国家，民主化的结果使得法律不再只是对抗国家的工具，而是民意的反应，此种法规范泛滥的现象，毋宁是国家任务扩张的表现。另一方面，现代工业社会的复杂程度，难以过去之思考模式来想象，国家任务也倾向在维护与国家分离、由私法自行建构之社会秩序，使得社会发展本身也成为国家任务之范围[6]。从而，国家任务范围之扩张，诚属不可逆之趋势。
国家任务之实现，最常见的就是透过行政机关以命令、禁止等高权性手段，课予规范对象作为、不作为或容忍之义务，并以制裁规定作为贯彻上的后盾，此即以行政管制方式实现国家任务的最典型模式，从而，在国家学上，「法律—管制—统治高权」三者几乎可视为同义词。以高权命令性管制手段（hoheitlich-imperative Regulierungsansätze）在社会结构单纯、国家任务有限的国家类型中，因国家充分掌握社会行为动态，且可将庞大之行政官僚集中投注于特定任务，顺利达成管制目的。然而，现代国家之国家任务范围广大，从传统公共安全与秩序之维护，到个人民生照顾、国家经济发展、环境保护等生活领域，势必导致行政管制资源之庞大需求。此时，现代国家因国家任务之扩张致使可支配之管制容量受到排挤，进而产生「管制失灵（Regulierungsversagen）」之现象[7]，尤其是传统高权命令性管制手段逐渐失其有效达成管制目的，使得行政管制理论受到严重的挑战。尤其，在全球化过程中，本于追求极大效率的自利心态与不受拘束的活动自由，表现在对于传统市场、技术、国家、规范等正式疆界或藩篱的突破，亦即「去形式化」与「去界线化」，表现在国家任务达成的手段，即为「去正式化」[8]，也就是说，国家必须改采未型式化的行政行为，达成行政管制的目的。
除了以未型式化之行政行为解决国家任务迅速膨胀的问题外，行政行为形式选择自由理论对于行政管制所面临的困境，提供了解决的方向。按行政行为形式究竟是由法律强制，抑或行政机关有选择之自由，通说认为，国家任务的不断膨胀，相对应的行政管制手段并不充足，为了使国家得以有效完成法律所规制之国家任务，必须给予其更大的自由。亦即，为促成国家完成众多的法定任务，不能容许一般性的行政行为形式强制，除非法律有明文规定或禁止，国家得依据不同任务之需要，自由选择其行为之形式，此即行政行为形式选择之自由（Freiheit der Formenwahl），不仅存在于型式化与未型式化行政行为间之自由选择，亦包括公法、私法形式之选择，以及个别型式化行政行为间之选择[9]。
1.型式化与未型式化之行政行为选择自由
首先，在型式化与未型式化之行政行为选择自由来看，未型式化之行政行为（Verwaltungshandeln der Informalität）可以说是因应国家管制行为模式改变的一种替代手段。所谓未型式化之行政行为系指[10]：凡行政行为具有不确定之拘束力者，亦即行政行为之拘束意思（Bindungswille）及其规范范围（Regelungsumfang）不明确者，例如：不具型式之协议（formlose Absprachen）、公布（Verlautbarungen）、推荐（Empfehlungen）、指示（Hinweisen）、行政机关有意识的容忍（bewußten Duldungen）等等。未型式化之行政行为之产生，系因国家任务的膨胀，法规范逐渐增加，一方面为避免受到过度膨胀的法规范拘束，另一方面为了弹性因应层出不穷的新型态国家任务，采取未型式化的行政行为方能有效加以因应。
另外，为了因应逐渐扩张的国家任务，将管制任务予以分散，亦即采取「分散地脉络管制」，成为理论上的建议。亦即国家必须放弃上对下的阶层式管制结构，以多中心、分散地沟通模式，将国家管制局限在社会次级系统之周边条件领域，经由各系统间「结构性的联结」与「启发性的互动」作交互影响[11]。从而，国家除了采取传统行政高权之管制模式，进而以「合作管制（kooperative Regulierung）」模式，将部分之国家管制责任分配予私人与社会，以提升管制目的之有效达成，并减轻国家执行管制法律时之负担[12]。此时，国家可能将管制任务下放予社会或私人，亦可能采取私法方式履行国家任务，亦即涉及公法与私法行政行为之选择自由。
2.行政行为型式选择自由
行政是否拥有私法行为形式选择自由，固有采否定见解者[13]，惟通说均采肯定见解，而认为这种选择自由包括组织形式以及给付关系或利用关系之构造[14]。然此并不意味着行政拥有选择公法与私法行政行为之完全自由，此乃因为选择公法抑或私法行为履行国家任务，本身也是一种裁量，滥用此种裁量亦属裁量瑕疵，在某些情形下仍然构成违法。虽然公法或私法行政行为选择之裁量瑕疵，可供司法操作之审查标准仍不明确，惟由选择之目的在于更妥适的达成国家任务此点观察，应该可以从行政是否直接或间接实现行政任务，作为选择自由之界限。是以，在干预行政中，通常都是直接履行行政任务，此时选择自由将会萎缩在公法行政行为；相对的，在行政间接的任务履行领域中，例如行政参与经济交易活动，或是政府采购行为，行政已经如同私人般参与市场交易之经济活动，故原则上行政所能采取之手段仅限于私法形式之选择而已。其次，立法者对于法律形式的选择，显然较行政享有较多的空间，但是这并不意味着立法者可以对于行政手段或行政组织为所欲为，立法者仍须受到法治国原则、民主原则[15]、甚至国家保护义务的监督。
（二）行政组织设置之基本考虑
1.从行政任务定行政组织
政府应为人民而存在，组织本身并非目的，而是服膺于其任务，行政组织系为履行行政任务而设置。行政任务（Verwaltungsaufgaben）系指行政机关所应承办的业务，必须随时代有所调整。台湾经历威权体制、威权转型与民主巩固等阶段，面临经贸自由化、全球化、后现代化等发展，以及更为细腻发展的现代性社会之专业分殊化的开展，行政机关所承办的业务应如何调整，以适应时代的变革，善用社会力，值得进一步的检讨[16]。重点在于，行政组织应配合行政任务的调整而调整，并非行政任务将就于现有的行政组织而调整，当然，行政任务的有无与质量大小，系取决于与该政策有关的「政策环境」之变迁，行政部门在此应享有相当的政策判断空间，而不可逆的趋势在于，对于行政任务，吾人必须经常反省有无存立之必要，亦即针对公私部门的责任分际加以检讨，此种要求政府必须瘦身或塑身，将任务调控到核心的部分，称之为「核心职能」理论[17]。
2.
宪法之要求
A.权力分立原则
国家权力原则上应具有整体一致性，权力分立原则系将国家权力以「功能上的权力分立」（funktionelle Gewaltenteilung）以及「组织上的权力分立」（organisatorische Gewaltenteilung）这两个部分来加以理解[18]。所谓「功能上的权力分立」，乃是以国家任务的性质作为区分标准，而认为国家任务可以区分成行政、立法、司法三种；至于「组织上的权力分立」，则是指将行政、立法、司法这三种不同性质的国家任务，分别交给不同的机关来行使[19]。因此，所谓「权力分立」，其指涉的并非「国家权力」的区分，而是「国家权力之行使」在功能上以及组织上的区分[20]。权力分立除了要求对「国家权力之行使」在功能上以及组织上必须「分立」外，也同时要求各国家权力机关必须相互「制衡」，透过各权力机关间在权限上的相互牵制，避免人民权利受到国家滥权侵害。如果权力分立仅单纯地要求「分立」而不同时要求「制衡」，则各权力机关在自我的权限范围内将因为没有其它机关的牵制，而把自我的权限扩张到极致，其结果仍旧造成国家机关之集权滥权，而不利人民权利之保障[21]。
行政组织之设置应考虑
宪法就国家任务所分配的权力结构，否则即有违反权力分立原则之虞。「
宪法」依据孙中山先生「权能区分」之遗教，国家享有行政、立法、司法、考试、监察五种「治权」，「
宪法」在国家组织的设计上，并据以将这五种治权分别交由行政院、立法院、司法院、考试院、监察院来行使。在此须澄清的是，孙中山先生将「考试权」与「监察权」分别从「行政权」与「立法权」中独立出来，其目的在于避免「行政权」与「立法权」集中在同一个机关，而产生各种流弊。因此，「
宪法」上的「五权分立」，其实只是「组织上的权力分立」，将国家的行政任务分交「行政院」、考试院来行使，将国家的立法任务分交立法院及监察院来行使，惟就「功能上的权力分立」而言，仍然是行政、立法、司法的三权分立。依照孙中山先生五权分立政府之架构，并非如西方三权分立般旨在制衡，而是分工合作以创造万能政府。然而，制宪过程经过激烈之政治折冲与政治协商会议之妥协，现行「
宪法」基本上系依权力分立与内阁制精神架构国家组织，并非采取孙中山先生所提基于权能区分架构下所谓五权相互协调、分工合作的五权
宪法理论，而是采取比西方三权分立相互制衡更复杂之五权分立制度[22]。
判断行政组织应归属于何种国家权力中，亦应由国家任务之功能出发，进而判断何种机关之内部组织结构、运作方式，最能确保国家任务之履行能够正当而有效率，此即「功能最适之机关结构」（funktionsgerechte Organstrucktur）理论[23]。详言之，权力分立原则之目的在于国家之决定能够尽可能的正确，亦即由具有最佳之组织、组成方式、功能、程序等条件之机关来担当，从而，权力分立原则可说已经同时包含了两个意义[24]：第一个意义在于，透过权力分立而保障个人之自由；而第二个意义则在于，藉由适当的权限分配，而决定国家功能之归属。然而要注意的是，不能因为权力分立发展出第二个意义之后，便排除或否定权力分立之第一个意义，质言之，权力分立的两个意义彼此间的关系应该是：「适当的权限分配」本身并非目的，而是为了「保障个人自由」而存在[25]。
B.基本国策
国家任务往昔专以消极保护个人权利，防止政府专制为目的，17、18世纪，在当时盛行「自由为尚主义」之下，国家仅负有维持治安之任务而已，人民获得最大幅度之自由，故有「最好政府，最少统治」。放任个人自由主义再加上工业革命兴起，使主张私人经济活动绝对自由化，国家不必亦不应介入，因为自然界自然有一市场规律，达成经济秩序之安全与发展。随之衍生经济强弱之现象愈加明显，贫富差距也愈严重，自由为尚主义发生重大流弊后，国家任务遂蜕变为积极的要求政府介入人民经济活动，以社会主义角度保障人民生计的均足，团体生活发达之结果，已不容许政府官员消极尸位素餐，垂拱无为，而应改以「最好政府，最大服务」为其南针，现代国家为福利国家，「
宪法」除规定人民之权利义务及国家机关组织与职权以及修宪程序外，亦就国防、外交、国民经济、教育、社会安全等主要公共事务，指示政府行动方针，规范国家整体发展基本原则与方向，即基本国策章，厥为「
宪法」特色之一。台湾制宪之时深受德国威玛
宪法社会福利原则之影响，彼时孙中山先生民生主义之提倡，即反应出「
宪法」具体符合世界潮流。基本国策之规定，台湾多数学者认为应视各该规定，将其归类于仅属指示立法与行政之目标而无强行之性质之「方针条款」，或是具体规范立法裁量界限之「
宪法委托」，抑或将其视为对某种制度之
宪法保护的「制度性保障」功能[26]。准此以观，行政组织法在
宪法基本国策之导引下，立法者虽有其裁量空间，惟仍受到
宪法基本国策之限制。
3.效率（Effizienz）
传统
宪法价值，独重基本权利之保障与国家权力之节制，对于效率考虑，并不将之列入
宪法位阶。然工业革命以来，资本主义的支配与社会经济的开展，法律与组织之庞大化、制式化、无效率化，已经影响到人民基本权利的保障与发展，是以，将效率纳入
宪法基本原则中，已经成为必须正视的改革。当然，效率做为
宪法上的价值，也只是与基本权利保障、权力分立等
宪法原则并驾齐驱，并不具有优越性，由立法者于各种案型中加以衡量[27]，并不会因此损及
宪法价值。
