“民间法”的基本寓意之一是与国家法既相对立又互补为用的另一规则、秩序体系,这一体系主要是在民事关系中得到广泛遵从的。[15]梁治平在其《清代习惯法:社会与国家》一书中从清代习惯法出发对民间法、民间法与国家法以及习惯法的关系作了深入的经典式的讨论。英租威海卫的特殊情况是,“民间法”一方面面对的是外来政府与外来法的进入;另一方面面对的则是中国政府与国家法的撤出。在由外来法的进入所导致的二元法律体系原则下,法律秩序面临重新洗牌的局面。在这一局面中,并非所有的本土法都是威英当局承认的“中国法律及习惯”,也并非所有的本土法中涉及民事关系的法律及习惯都为威英当局所承认,不止于此,所谓民间法也并非全部来自本土法中非国家法的部分。租借前的国家法,随着中国地方政府的退出,已经失去国家法的身份,成为“遑遑然”漂泊中的“法”,如何处置这些既不是习惯法也不再是国家法的“法”呢?民间法倒是可以成为一个归处。民间法的这种用法与介入,扩大并改变了二元法律的容量与性质,使二元法律由中西对立转化为国家与社会的二元并立。出现这种情况的关键是,由于威海卫被英国人租占,中国政府从该地撤出,在原有的社会与国家以及与之相适应的民间法与国家法关系中,国家及国家法被替换,相应地,民间法也具有了新的内容与意义。
要理解这一转化即由二元法律包含的中西对立转化为国家与社会的二元并立,需要了解英租威海卫法律的构成形式及相互关系。这一转化并不意味着中西对立的消除,而是意味着中西对立在中国化形式中获得了具体的地方性形态,这里,威海卫法体现的中西对立与香港法体现的中西对立是不同的。不言而喻,从这样的地方性知识观察,威海卫法与香港法的中国化程度与西化程度也大为不同。
(二)中国化形式中的本土法与民间法
英租威海卫时期的法律文件数量可观,仅殖民当局就制定、颁布了一百多部法令,二百多项法规。[16]英政府于1901年7月24日颁布的《一九0一年枢密院威海卫法令》(The Weihaiwei Ordcr in Council,1901)(以下简称《威海卫法令》)是具有
宪法性地位的法律文件。它不仅具体规定了政府权限、司法制度等公共领域的制度,而且明确规定了私法适用原则。《威海卫法令》文本所用英文术语为“Ordcr in Council”,这与“Ordcr of Council”不同,Ordcr of Council是“由枢密院作出的,毋庸女王同意的命令”,而Ordcr in Council是“指女王根据或参照枢密院的建议发布的法令或命令。……在现代,这种形式的立法仅限于对新让与的或新征服的领地”。[17]因而,至少在立法当局看来,英租威海卫是大英帝国又一块殖民地。《威海卫法令》是英国在威海卫建立殖民政制的根本法,为英国在威海卫的殖民统治提供了基本原则与制度框架,也是我们研究其二元法律体系即引入的英国普通法与本土中国法律、当地习惯,以及两者关系的基本法律依据。《威海卫法令》第九条规定: