英租威海卫的外来法、本土法与民间法-法搜-中国法律信息搜索网

　　王健在其所编《西法东渐》一书中说，他要网罗收集外国人在中国法的近代变革中的“遗墨”，自然像威海卫这样的“遗事”不在收集之列，然而，英国法在威海卫却是落在实处上的“西法东渐”，在这一实实在在的“西法东渐”中，来华外国人如庄士敦不仅改变着威海卫的历史面貌，而且在更大的空间参与了中国近现代的变革。毫无疑问，考察从中国人自己的法律史变为世界法律史之一部分的过程，必须关注这些外国人的在华活动。尽管当年威海卫由英国人割而据之，但英租威海卫的历史仍然属于中国历史的一部分，其特例异常之处仅仅在于，这里的法律近代化是在外国人为主导者、发动者下发生的。诚如王健所说，学习外国法的途径不外有二，“一是国人往学，一是外人来教”[13]，只是当年威海卫的外人不请自来罢了。往事如烟，其事故道理是否有值得学习者，当取决于学者之志。
　　二、如何中国化：本土法与民间法问题
　　在外来法“如何在中国”问题上，我们考察了“法律移植”和“体用”概念的正当性和解释力，提出了“法律混血”和超越文化一元“体用”论的概念。我们提示，“中国化”是“在中国”的方式。进一步的问题则是：如何中国化。这是一个涉及“在的深处”的问题，笔者曾经在另一篇文章中讨论过如何中国化的某些关键性经验现象，如“德治”、“儒家化”等等。当然，我们这里也还只能在经验历史的领域以经验的方式讨论这一哲学意味的提问，但应注意的是，这一问题本身并不是经验的，尽管我们不能脱离经验的领域。“在”的问题，“在”的历史命运，显然将会把我们的视阈引向超验之维，然而，它并不是“体用”式的文化冲突问题上的本质主义，这种文化本体论其实不过是民族主义文化关怀的形而上学。超验之维上的“在”的问题，毋宁说是具有尼采式谱系学问题的那种对现象的把握，它将把对问题的陈述一直追朔到作为“档案”的陈述状态，追朔到作为话语之构成的“原子”状态。这涉及我们对故事的讲述方式以及何以讲述的记忆储存方式——如何甄别、组织、解释与评价档案中的陈述。关于这些问题，笔者将另文在有关英租威海卫法律史研究中不可回避的历史档案阅读问题上加以讨论。现在让我们还是先回到经验概念，回到以国家与社会二分为前提的一个概念——民间法。
　　（一）英租威海卫的民间法境遇
　　民间法是一个颇有争议的概念，除了它的正当性外，其解释力当然是一个关键问题。在英租威海卫法律故事之意义的阐述中，在考问宏大历史的背后，隐藏着这样的问题：民间法的失落——在宏大历史即以大陆法为目标选择的法制近代化中，民间法的作用、范围被国家制定法限制、挤压、取代。所谓“本土法律”派所极力反对的就是这种限制、挤压和取代，而其所欲意拯救的则是民间法应有的存在与价值。与民间法在宏大历史中的境遇有所不同，民间法在英租威海卫处于另外一种命运中，这一命运的宿命答案应当在“二元化的法律体系”中寻找。苏亦工对香港的“二元化的法律体系”是这样表述的：“一元是在引进的英国法基础上建立的普通法体系，这是主导的一元；另一元是保留割让前适用的中国清代的法律和习惯，这是次要的一元。”[14]与香港一样，英租威海卫也存在着这种“二元化的法律体系”，后面我们将看到，《1901年枢密院威海卫法令》中的有关条款提供了它的法律依据。这里，我们试图查看民间法在英租威海卫的解释力。笔者倾向于认为，用“民间法”解释英租威海卫所适用的中国传统法律及习惯，可以避免外来法与本土法僵硬的外在对立，使我们获得一个“内在视角”。这样，从某种意义上说，英租威海卫所适用的中国传统法律及习惯，不过是威英当局承认的“民间法”。