英租威海卫的外来法、本土法与民间法-法搜-中国法律信息搜索网

　　对于具有由“试行”而“实行”、由“试点”而“推广”传统的中国治理文化来说，关注与谈论这样的历史经验并不困难，困难的是这种地方性知识与一百多年来业已形成的法律传统处于紧张关系中，因而，在“民法典情结”深深嵌入思维定式中的主流法学那里，边缘性的地方法律知识在多大程度上能够得到正面意义的尊重将大成问题；更困难的是，在威权政治环境下，所谓“政府推进型”法制现代化运动已经有了自己的路线图与时间表，作为历史反证的香港和威海卫由于不合口味很容易被当作异常特例处理掉。譬如，说香港和当年的威海卫都是由英国人统治的特殊区域而与整个中国的情况不同，就是一种方便有力的反驳。在宏大历史叙述面前，威海卫实在微不足道。然而，如果说近代以来日、中、韩三国的民法典道路走入了“得形忘意”[5]的迷途，那么，威海故事是否可以告诉人们一个“得意忘形”的境界呢？从更大背景与更深层次上看，我们或许应当这样发问：以日本为领头羊的法制西化道路是否为唯一与最佳呢？复言之，对英租威海卫法律史的研究一方面可以加深我们对近代以来中国法律史多样性的理解，另一方面则启发我们探索当代中国法治道路的其他可能路径。通过研究普通法在威海卫的适用问题，让我们不得不重新反省中国法律近代化的道路选择。既然香港和威海卫可以成功地实行普通法制度，为什么文登不可以，山东不可以，广东不可以，深圳不可以？普通法固非国产，然而，无论民法体系还是苏联法体系也都是泊来品。比较而言，中国传统的法律秩序与普通法体系倒是最相接近、两者也更易兼容。曾经作过十六年中华民国司法院院长的居正就说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在1928年民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”。[6]大陆法的目标选择如果说已经是一个不可更改的历史事实，那么，未来的道路也是不可更改的吗？不可更改的宿命难道曾经不正是来自人们的选择吗？而这种选择的理由难道可以撇开我们对历史经验的总结吗？一百年来的“法律移植”与“立法中心主义”难道不是一再暴露出“典立而魂失，得形而忘意”的窘迫吗？
　　（二）如何在中国：“法律移植”及“体用”的超越
　　英租威海卫法律有着非常独特的个性，这种个性是英国政治法律文化与中国社会、与威海具体实践条件相结合的产物，在这一结合过程中，一方面是英国化，另一方面则是中国化。时任英国驻威海卫办事大臣的庄士敦在1930年的临别演说中深有所感地说：“恐怕我们没使你们英国化，你们倒使我们的人中国化了”。 [7]此言不虚，庄士敦本人就正是一个被深深“中国化了”的人，他因此成为一个“在中国”而不是“到过中国”的外国人。
　　在研究这种非常独特的法律以及它的形成时，我们往往受到既有观念的约束，遭遇材料与概念的冲突。其中，比较法学上的“法律移植”及中西文化关系论上的“体用”观，表现得尤其尖锐，我们若在流行的通常含义上使用这两个概念就显得处处牵强。英租威海卫法律是两种法律体系碰撞、交流的产物，而不是一种现成的法律制度、法律体系被整体的或部分的移植到威海卫。这里，我们试以生物遗传学上的“混血儿”术语解释这种法律现象，称之为“混血法律”或“法律混血”。这种“混血法律”既不同于中国传统（以农耕为基础的大陆文明）法律也不同于英国本土的（以工商为主的海洋文明）普通法，但又与这两种法律存在血缘关系。我们知道，“法律移植”概念源于比较法学对植物学术语的借用。有人不满于“整株植物移化栽培”的局限，进而提出“从医学意义，即器官移植，部分移植的意义上的移植来理解”[8]的概念。然而，无论植物学的还是医学的“移植”，都是以某种现成的被移植物为前提的。而“混血法律”现象，将使我们注意到第三者即作为结果的存在——某种有着两种不同来源谱系的法律作为结果而不同其来源。这种兼具母系与父系两种（黄种人与白种人）血统却并不类属于其中一种的混血儿恰好反映了英租威海卫法律的本质性特征。这里，遗传学的观点将取代植物栽培学及医学外科手术的观点，这里，“知识考古学”、“谱系学”的分析方法将成为重要的理论资源。