英租威海卫的外来法、本土法与民间法
王一强
【摘要】在民法典呼之欲出的今天，无需民法典却并不妨碍其现代化步伐的威海卫对于深陷“民法典情结”中的中国法学来说不啻构成一个颇为不利的历史反例。应当认真对待的是：普通法的地方法制经验是否或应当如何具有普适性？中国化是外来法“在中国”的基本方式。而如何中国化，则涉及本土法和民间法的有关问题。英租威海卫的中国法律及习惯是在具体的司法过程中被发明出来的，对于这种被称之为“中国法律及习惯”的赝品，与其用本土法不如用“民间法”加以概括或许更具解释力，亦更能在法理上反映外来政权、外来法与本土社会、本土法之间的历史关系。
【关键词】英租威海卫 外来法 本土法 民间法
【全文】
一、历史反例：普通法落脚中国的故事
1898年，英国人连同他们的普通法 在中国的一个角落——威海卫登陆，32年后又悄悄地离去，可谓来也匆匆，去也匆匆，但却留下了深深的脚印。当徐志摩“再别康桥”，“悄悄的”“不带走一片云彩” 时，当大批中国人从西方包括日本学习西学，输入、移植法律时，英国人却悄悄地向威海卫输出了一种法律——不同于近代中国法制转型以大陆法模式为目标的法律——普通法。与徐志摩不同的是，1930年之后英国人带走了几乎全部的档案资料 ，历史似乎也从此被封存于大英帝国的档案馆里，在其后数十年中鲜见有人问津 。
英租威海卫法律多有值得探究的独特处。这种法律由两个基本方面构成：一是引入的英国普通法，这是外来法；一是中国传统法律及习惯，这是本土法。这两方面在历史的演变过程中，呈现出此消彼长、互补为用、二元并立的复杂关系。本文将首先介绍这种外来法“在中国”的意义与方式，然后试图在外来法如何中国化的问题中解释外来法与本土法及民间法的关系。
（一）故事的意义：考问宏大历史
如果说，“香港的中国法律史——作为一种实践着的历史及其表达——的独特意义没有得到应有的注意”[1]，那么，由于英租威海卫早已成为历史，当年的法律实践早已化为记忆中的故事，英租威海卫法律史的独特意义就更加难以得到应有的注意了。然而，威海卫的故事却以其独特的魅力留给我们一个传奇，在它数量惊人的档案 中，一方面保存着它与地方性知识的对话，另一方面则记录着与外部世界、外来知识的血缘谱系。这是比“一千零一夜”还要长的传奇，在它保存至今的庞大档案中，记载着三十二（年）乘三百六十五夜的故事。
英租威海卫的特殊地位使英租威海卫法律史与一般的地方法律史极为不同，从19世纪末到20世纪30年代，中国社会发生了剧烈的变化，从晚清的君主专制到民国的民主共和，从改良到革命，从“旧民主主义”到“新民主主义”，古老中国的一切旧事物或死灭或动摇。世事沧桑，而英人治下的威海卫却似乎世外桃源，收回威海卫时，当地的男人还梳着辫子，女人还裹着小脚，以至于接收大员王家桢下乡考察民情时不禁唏嘘感慨[2]。然而，威海卫并非江山依旧，它发生了另外一种深刻的变化，一种独特的制度文化的变化。这种变化若从近代以来中国法律近代化转型的角度看，其中一个最为醒目的地方便是普通法的适用。这一历史事件无疑为我们今天全面地而不是片面地学习西方法律文化提供了难得的经验，特别值得指出的是，在民法典呼之欲出的今天，无需民法典却并不妨碍其现代化步伐的威海卫对于深患“民法典情结”[3]症的中国法学来说不啻构成一个颇为不利的历史反例。如果说英租威海卫只是一个历史死证，那么，香港则是一个活的范例，一个现实的实践着的反证，香港与威海卫恰好为同一历史问题提供了双重证据，使问题的验证有了可重复性。在两岸三地的多法域格局中，香港在普通法的模式规范下一方面建立了最为成功的法治秩序，另一方面，中国传统的道德、习俗却也得到相当完整的保存[4]。同样不应忘遗的是，当年的威海卫在这两方面也有尚佳表现。 香港和威海卫实行的普通法制度向我们提出了这样一个应当认真思考的问题：普通法的地方法制经验是否具有普适性？或者，应当如何使之具有普适性？
