既然如此,倒不如化消极因素为积极因素,把突破口转向职业法官们的精诚努力。这样的想法,已成为芦部信喜教授、樋口扬一教授等对
宪法法院构想持慎重态度的学者们的共识。按照这一思路,今后的课题,就是进一步地发挥现行制度所特有的有利于人权保障的长处。具体说来,首先,在现行制度下,
宪法问题是在具体案件中就案件审理所涉及的社会生活关系进行判断的,而且与之相关,要求职业法官们熟练地进行事实认定和法解释,还有,市民、私人在违宪审查的发动上能够发挥主导性的作用,以及,
宪法判断的形成是通过下级审判的不断积累实现的。对于这些制度优势,应该积极地予以肯定,并期待目前这种下级审判所做出的违宪判断在最高法院那里几乎全被推翻的现状最终得到扭转,争取创生出可以作为第三类型的日本式的违宪审查制度。
但是,在寄希望于下级审判的同时,不能忽视的一个现实问题是,下级审判所做的
宪法判断,受到最高法院判例的“事实上的拘束”。就判例的拘束力而言,必须看到这样一个问题:在美国,由于联邦最高法院无权左右法官的任免,下级法院仅仅是在其判决因上诉而被撤销的意义上受到上级法院的“拘束”;而在日本,最高法院依
宪法第
80条之规定,在下级法院法官的任命上有提名权,可以决定“雇用”哪些人当法官,还通过将法官以10年为一个任期的规定解释成实实在在的10年任期制,每隔10年就可以把某个法官“解雇”。同时,最高法院的判例与司法行政权的日常运作(人事行政、以及法官“联席会议”和“协商会议”在事实上对审判的指导)之间,有着千丝万缕的关联,其规制之力度,可谓极为强大。而且,如果放眼观察两国在社会背景上的差异的话(例如是否存在对法官个人的社会评价、对于少数的异议言论的价值观等),反而可以发现,在日本,判例对于下级审判的“事实上的拘束”的力度,甚至比美国的判例还要强。因而,如果对于导致上述现象的制度运作方式以及文化上的环境不进行改造的话,仅仅寄希望于“第三类型”本身的长处,恐怕仍然是不行的。
在这个问题上,2001年,日本公布了《支撑21世纪的日本的司法制度——司法制度改革审议会意见书》,其中,对于(1)确保在法官人事、选任最高法院法官过程的透明性和客观性、(2)促进法律职业之间相互的人才交流、培养不负人民之期待与信赖的法律家、(3)导入法科研究生院制度(将基础法律教育定位为学士后J.D.教育)等的问题进行了研究,提出了一些改革措施,尽管其中仍有不足。
由上所述,日本的附随性违宪审查制在功能发挥上受到客观条件的制约,存在着不尽如人意之处。但是,在将rule of law、司法权的独立等课题从制度层面更深入地推向文化层面,使表达自由(个人的尊严)以及强调宽容(价值多元的社会)的
宪法价值理念深入扎根到“文化”土壤中去的努力方向上,它展示着值得期待的前景。