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日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以司法消极主义的根源与反对设立宪法法院的主流学说为中心

  迄今为止,从事下级审判的法官里面,有不少的人在最高法院的司法控制和所谓的合理化政策之下,仍然怀着一颗宪法良心。我们不能轻视,一直以来,正是这个因素在激励着国民们进行民主性的诉讼运动。然而,在这个改宪试案里,却要剥夺那些有良心的法官的“违宪”判断权。这将无异于强迫法官们在日常的审判业务中停止进行宪法性的思考。其结果,也许就会大量地出现对立宪主义的本质和人权的价值等漠不关心的法官,使司法裁判沦为非人性的、机械性的官僚业务工作。
  另外,日本宪法学名宿奥平康弘教授也认为,引进宪法法院制度所带来的违宪判断的迅速化、积极化本身是否会导致人权保障的强化,无论在理论上还是在实际上,都没有什么保证,相反,它最可能招来的,却是人民缺席的、一味迎合政治体制的违宪审查。对于奥平教授的上述看法,专门研究宪法判例论的小林武教授也认为:“这一认识,……从我国的最高法院在对违宪判断表现出极端的消极主义,同时对于宪法判断本身却很积极,非常活跃地发挥着与政治部门协动的现实出发,应该说,(其意义)就更加地重要了”。
  特别是,对于宪法法院设置论,奥平教授发表的下述批判性文字,非常值得回味:
  然而,本人不但无法赞同“读卖”新闻社的宪法法院构想,而且对于在一部分学者中开始渗透着的宪法法院憧憬论,也持反对意见。首先,对于这种思考方法中所共通的“制度”论式的认识方法,我是非常怀疑的。认为某一制度没有很好地运作,是因为这种“制度”不好,引入其它的新“制度”的话,今后就会很好地运作了,像这样的观点倾向,需要我们予以警惕。对于这样的认识方法,有必要从多种角度进行检讨。特别是,在抽象中舍弃掉作为“制度”之土壤的各种各样的要素——那些被暧昧地称为“文化”的社会性、历史性的背景也囊括于其中——,草率地主张引入其它“制度”的态度,很值得疑问。我认为,这种态度是思想懒惰的表现。对于决定了A制度的现状的文化性的——暂且这样地简称吧——诸种要素,既不做深入、地道的研究,也不做改进性的建议,就在同一土壤之上,拿来B制度取代A制度,但其结果,却未必如其所愿,B制度也许还会运作不佳。
  这样看来,问题的关键在于,必须对关系着宪法诉讼的运作实际的“土壤”进行分析,在此基础上再去摸索摆脱司法消极主义现状的路径,而不是基于现行制度之下解决司法消极主义无望的判断,把“换头手术”当成万能药方来用。


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