由此看来,最高法院对于违宪判断的消极主义立场,与最高法院过多的案件负担之间,未必有什么因果关系。关于这一点,诸根贞夫教授在批判读卖新闻的“
宪法试案”时,也一针见血地说:“使违宪政治合法化的功能,才是日本的司法消极主义的问题所在。我并不认为以诉讼迅速化为目的创设了
宪法法院,就能够从本质上解决这一问题”。
另一方面,曾经作为一位学者赞同美国式司法审查制度的伊藤教授,在担任“裁判官”实际地参与了最高法院的
宪法裁判之后,却改弦更张地提议向大陆型的
宪法裁判制度进行转换,这种思想上的转变,应该说是极具深意的。因而,伊藤教授的提议也被不少的人所接受,即使是对这一提议持批判态度的人,对于他的提议也非常地重视。不过,在日本宪法学界,对于上述的
宪法法院构想,学者们的反应一般是消极的。
例如,战后以
宪法诉讼论的开拓性研究成名,在当代日本宪法学界居于泰山北斗地位的已故芦部信喜教授,在其晚年所做的一次讲座中,表示“认真地对待这个提议,对于其趣旨也有同感”,但从日本的现实出发“暂时不能赞同”。就此,芦部教授提出了以下几点理由,即,日本的
宪法裁判在现在的框架下历经五十年之久存续至今,其历史之重是不能否定的;其次,在日本,学者的背景及其与法官之间的关系,并不同于欧洲;再者,日本的议会制民主主义目前正处于重要的岔路口上,政党政治还看不到摆脱危机状况的前景,而欧洲式违宪审查制中所存在的政治司法化问题一旦脱缰,就会有瓦解议会制民主主义之危险;而且,
宪法法院制度在日本到底能否顺利地运作,未必有可靠的保证。
关于读卖新闻社的
宪法法院构想,诸根贞夫教授发表的下述批判性意见很具代表性。
但是,
宪法法院所积极进行的
宪法判断,并不仅仅是违宪判断。相反我们可以预见,
宪法法院会经常地做出合宪判决。……
宪法法院虽然被认为是在行使司法权,但可以肯定的是,它会比现在的最高法院更多地发挥政治性的作用。
宪法判断的申请者原则上须为内阁或者国会议员这一限定本身,也说明了这一点。对于存在违宪疑义的法律或者国民所要批判的政策,内阁与多数党的议员们会到
宪法法院得到迅速的(该试案的“解说”中称要在法律中对
宪法法院判决的期限做出规定)合宪判决(从小选举区制选举等可预测到的今后的政治状况和法官的选任方法来看,
宪法法院的人员构成会露骨地反映出政治势力的较力关系,因此其使政治合宪化的功能将会更加显著),就能够抢先地封上国民议论和批判之口。基于效率至上主义创设
宪法法院,也许会被现实政治所推崇,但是,它是否能在人权保障方面有效地发挥功能,其实是很值得怀疑的。