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日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以司法消极主义的根源与反对设立宪法法院的主流学说为中心

  第一,“在三权分立的状态中对待其他权力看重和的精神,法院尽量地尊重立法部门和行政部门的判断的体质”,以及宪法理论或者宪法诉讼的相关理论支持当事人适格、争讼性要件、统治行为论、宪法判断回避的规则等司法消极主义的思想,导致“即使在司法判断的背后实际地发挥作用的是和的精神(也可以说是对政治部门的礼让),作为裁判官,因为可以援用上述的法理,也仍然能够让自己心安理得”。伊藤教授的上述分析说明,虽然学界对于宪法诉讼论的探究,可以说是出于引导违宪审查权正确行使的意图而进行的,但最高法院中的实际情况却是:在那里,宪法诉讼的理论仅仅发挥着专门支持司法消极主义立场的作用。
  第二,日本的法官制度属于欧洲大陆型的官僚法官制度,在这种体制下,理想的法官形象被认为是“就像欧洲大陆型制度下的法官那样,没有面目特征的法官,全都具有法官官职、凭着良心尽可能地进行无个性的裁判(任何一位法官都做出同样的判断)的法官”,而且,由于日本最高法院所处理的案件大多数是不涉及宪法上的争议问题的普通案件,故而与大陆型的宪法法院和主要处理宪法案件的美国联邦最高法院的情况不同,“作为宪法法院的自我意识不能不被压制”,特别是,法官对于需要显露自己面目的违宪判断变得消极起来。伊藤教授甚至直抒胸臆地说:“我觉得在这个采取大陆型官僚法官制度的地方,期望法官们对需要进行个性化判断的宪法裁判采取积极的态度,是不太可能的”。
  因此,伊藤教授认为,“最高法院未必能通过普通诉讼充分地发挥宪法保障的功能,至少无法期望它会摆脱司法消极主义”,“如果不满足于宪法保障制度的现状的话,倒不如采取大陆型的制度,在把普通案件的终审裁判交由实行官僚法官制度的最高法院担当的同时,把宪法裁判委托给另外设立的宪法法院”。
  按照这一提议的说法,最高法院之所以采司法消极主义的立场,其根源在于现行的违宪审查制度本身,即,最高法院并不以宪法裁判为主要的任务,其违宪审查权只能附随于具体的争讼案件行使。这种认识,成为宪法法院设置论抬头的端绪。


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