日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以司法消极主义的根源与反对设立宪法法院的主流学说为中心
牟宪魁
【全文】
一 引 言
如何将违宪审查制度导入中国，应如何设计中国的违宪审查制度，是当代中国宪法学的重要课题之一。目前，多数学者倾向于
宪法法院或者
宪法委员会制度，而倾向于司法审查制度的学者，多是从理论上论证法官的违宪审查权，比较法方面的论证尚难谓充分。在我国台湾地区，围绕着是否导入美国式的司法审查制度，近来也有激烈的争论，其中持反对观点的学者提到，与中国有着同样的大陆型司法制度背景的日本，在导入了附随性违宪审查制之后，该制度的功能发挥并不理想，因而在最近，日本已出现了设立
宪法法院或
宪法法庭的主张。这些学者基于对“日本经验”的认识而反对司法审查制度，其理由主要集中于以下几点：（1）日本最高法院因积压案件太多，忙于民刑事案件的审理，无瑕处理
宪法问题；（2）职业法官对于违宪审查存在保守倾向；（3）最近日本出现了设立独立的
宪法法院之论议。然而，关于日本的附随性违宪审查制度为何功能发挥不良，日本的宪法学界对于
宪法法院构想的态度又是如何，在台湾的法学界，还没有见到更深入的研究。
在我国大陆，2005年7月，法律思想网刊登了季卫东教授的论文《违宪审查的制度设计在日本》，该文也提到，近年来，日本出现主张设立
宪法法院的动向，基于日本众议院
宪法调查会的最终报告强调“多数人持赞同态度”，季教授分析认为，日本
宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置
宪法法院对违宪法律、命令等进行审查，而普通的法院仅有权移送或提起
宪法诉讼，而不能直接进行违宪审查。关于日本为何出现设立
宪法法院的主张，日本的宪法学界对
宪法法院构想的态度如何，该文同样没有提及。
本文从比较法的角度，研究日本
宪法诉讼制度的启示性意义。在本文中，笔者以
宪法法院构想为线索，首先介绍该构想提出的背景，即日本
宪法诉讼制度的现实问题——司法消极主义，然后通过考察反对设立
宪法法院的主流学说，阐明司法消极主义的根源与日本宪法学界反对
宪法法院构想、维护现行的司法审查制度的立场与理由，展望日本
宪法诉讼制度的发展方向与未来前景。
