（二）保证合同的性质
在考察了保证期间在保证合同中的地位之后，再来分析保证合同的性质。
保证合同是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证人和债权人之间订立保证合同属于一种双方民事行为。这种民事行为在其成立之时，如果其构成要素能得到法律的肯定性评价，如行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法，那么这种民事行为即没订立保证合同的行为就有效，就受到法律的保护，就转化为民事法律行为，否则就是无效的保证合同。下文所谈的保证合同，如无特别说明，仅指有效的保证合同。
在前文已经论述过，在传统民法上，保证合同是以不要求有保证期间为原则的。相应地，有关保证合同的民法理论也是以不要求有保证期间的保证合同为基础构建的。根据传统民法理论，保证合同实质上是一个附生效条件的合同。依法订立的保证合同自成立时即有效，对保证人和债权人双方具有法律约束力，但该保证合同并未立即生效，即保证人和债权人之间的债权债务关系并未真正确立，此时，债权人对保证人仅有一种期待权。 保证合同能否生效取决于主债务人是否按期履行债务：如果主债务人按期履行了债务，那么保证合同就不生效，债权人对保证人不能为任何请求；如果主债务人未能按期履行债务，此时保证合同即开始生效，保证人和债权人之间的债权债务关系正式确定下来，债权人可以请求保证人承担保证责任，但保证人享有先诉抗辩权。
传统民法理论认为保证合同自主债务人未能按期履行债务时开始生效是有道理的，笔者在前文曾经提到过，即保证期间在保证合同上的地位有一个动态过程：在《法国民法典》上，是不要求有保证期间的；在《德国民法典》上，也是不要求有保证期间的，只是例外地允许当事人约定保证期间。那么，对于一个不要求有保证期间的保证合同，从何时起开始生效呢，只能从主债务的履行期限届满之时开始生效，否则就没有判断标准了。
《法国民法典》第2021条规条：仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人的财产进行追索，但如保证人放弃先行追索抗辩或者保证人与债务人负有连带责任时不在此限。根据该规定可知：第一、在法国民法上，保证以一般保证为原则，连带责任保证为例外；第二、保证合同自主债务人不履行其债务时生效，保证人于此时始负有代为履行的义务；第三、保证合同生效后，保证人除放弃先行追索抗辩或者保证人与债务人负有连带责任外享有先诉抗辩权。《德国民法典》的规定与此大同小异。而我国《
担保法》上的保证制度一方面有着对传统民法保证制度的继承，如一般保证人的先诉抗辩权，另一方面又适应时代的需要，对传统民法上保证制度进行了创新。这主要体现在两个方面：第一、保证期间成为保证合同的必要组成部分；第二、以连带责任保证为原则，以一般保证为例外，即当事人没明确约定保证为一般保证的，都视为连带责任保证。 正是因为我国《
担保法》既是对传统民法的继承，又是对传统民法的创新，所以，如果处理不好继承与创新之间的关系，那么产生一些冲突、矛盾、在理论上说不清的问题就是必然的了。事实上，学者对保证期间性质的争论就是这种冲突、矛盾的反映。我们用的民法理论是传统民法理论，但是我们要解决的问题是新问题。用传统民法理论解释旧问题时，得心应手，如传统民法理论认为保证合同自主债务人不能按期履行债务时生效，此时保证人与债权人的债权债务关系确定下来，但保证人享有先诉抗权，该先诉抗辩权是保证合同生效后的抗辩权。这种解释在法国民法和德国民法上非常顺畅，不存在什么争论，一旦用来解释我国民法上的保证制度，就产生了一个对保证期间性质争论不清的问题。如果严格按照该传统民法理论和逻辑，保证期间应属诉讼时效期间。因为当主债务人未能按期履行债务时，保证合同即开始生效，此时债权人对保证人确定地享有保证债权，在保证期间内，债权人可以行使债权请求权，过了保证期间，债权人就不能行使债权请求权，这样保证期间就当然成为债权人行使债权请求权的期限，这正好符合诉讼时效的特征。但如果真把保证期间定性为诉讼时效期间，又与诉讼时效理论本身相冲突（因为诉讼时效期间是强制性规定，不可由当事人约定）。似乎也并非是立法者的本意。
